臺北高等行政法院判決
93年度訴字第00991號
原 告 蜜望實企業股份有限公司
代 表 人 甲○○（董事長）
訴訟代理人 李宜光律師
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○（部長）
訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○原名郭俊麟
上列當事人間因服務標章異議事件，原告不服經濟部中華民國93
年2月17日經訴字第09306212200號訴願決定，提起行政訴訟，本
院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）90年11月13日以「三Ｈ圖」 服務標章，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品 及服務分類表第35類之「代理進出口服務及國內外廠商各種 產品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，向原處分機 關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第176649 號服務標章（下稱系爭服務標章，圖樣如附圖1所示），嗣 參加人以系爭服務標章有違異議審定時商標法第77條準用第 37條第12款之規定，檢具註冊第44609號服務標章（下稱據 以異議服務標章，圖樣如附圖2所示），對之提出異議，經 原處分機關審查，於92年8月22日以中台異字第920055號服 務標章異議審定書為「異議不成立」之處分，參加人不服， 提起訴願，被告經濟部以93年2月17日經訴字第09306212200 號訴願決定將原處分撤銷，著由原處分機關另為適法之處分 。原告不服該訴願決定，提起行政訴訟。本院因認本件撤銷 訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，爰依職 權裁定命獨立參加被告之訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
訴願決定撤銷。
㈡被告聲明：
如主文所示。
三、兩造之爭點：
系爭服務標章是否有違異議審定時商標法第77條準用第37條
第12款之規定？
㈠原告主張：
⒈首按，依據異議時商標法第77條準用同法第37條第12款 規定，相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服 務標章者，不得申請註冊。因此本案參加人據以提出訴 願之「三譽3H」服務標章指定使用之營業項目，如與原 告所有「三Ｈ圖」服務標章指定使用營業項目不同時， 則參加人自不能影響或阻止原告所有「三H圖」服務標 章之註冊登記，應屬至明。查本案參加人據以異議訴願 之「三譽３Ｈ」服務標章，係屬三譽機械股份有限公司 （以下簡稱三譽公司）所有，而三譽公司在經濟部登記 之營業項目共有三項，分別為：
⑴各項機械及其零件之製造加工買賣。
⑵皮革機械及其零件之製造、加工、買賣業務。 ⑶前各項產品之進出口貿易業務。
反觀原告公司所登記在案之營業項目則為：
⑴一般進出口業務（期貨除外）。
⑵電子零件之買賣。
⑶代理國內外廠商有關產品之經銷報價及投標業務。 故就三譽公司與原告公司之營業項目相互比較，三譽公 司之營業項目係以「機械」為主，而原告之營業項目則 係以「電子」為主，兩家公司所營業務顯然分屬不同之 「營業」項目及範圍，從而原告申請註冊之「三Ｈ圖」 服務標章，自與三譽公司註冊登記之「三譽3H」服務標 章，並非使用在「同一營業或類似營業」，因此本案自 無商標法第77條準用同法第37條第12款之不得申請註冊 之理由，參加人之訴願即無理由。
⒉次按，商標法第6條規定：「本法所稱商標之使用，係 指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標 帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列 或散佈。」。同法第2條復規定：「凡因表彰自己營業 之商品，確具有使用意思，欲專用商標者，應依本法申 請註冊。」查本案參加人據以異議之「三譽3H」服務標 章，其欲表彰自己營業商品並註冊使用之服務標章營業 類別為「代理商品之報價、投標、商情之提供」，惟三 譽公司之公司登記營業項目卻記載為機械「製造、加工 、買賣、及進出口貿易」，二者營業範圍顯然不同，同 時亦無任何三譽公司有為「報價、投標、商情提供」等 實際使用「三譽3H」服務標章登記營業類別之行為或證 據，而三譽公司所有之「三譽3H」服務標章卻能自標章
申請日期78年9月26日起存續迄今，殊令原告質疑三譽 公司所有之「三譽3H」服務標章，業已因長期未使用符 合商標法第31條第1項第2款規定，商標註冊後無正當理 由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者，應由商標主管 機關依職權撤銷其商標專用權，而無依據「三譽3H」服 務標章否准原告所有之「三Ｈ圖」服務標章註冊登記。 ⒊末按，商標之審查，除應審查圖樣外，尚須考慮下列因 素：
⑴購買人：按觀察商標，是以具有普通知識經驗之商品 購買人，於購買時施以普通所用之注意力為準。⑵商品 ：一般商品購買人對於不同之商品，其注意力及識別力 皆有不同。⑶使用：使用商標之方式、地域、時間、商 品銷售量、廣告、企業規模等，對有無致生誤認之虞均 有影響。⑷創意：商標圖樣是否具有獨特之創意（圖形 或意義），可表示其不同程度之顯著性。
⑴從而就本案而言，三譽公司與原告所經營之營業項目 ，其銷售、服務對象均屬專業之商號或公司，而非一 般消費大眾，而該等專業之商號或公司營業人員其注 意能力又顯較一般消費大眾為高，因此對雙方所有服 務標章之圖樣及文字，顯無混淆或誤認之虞。
⑵再者，將原告申請註冊之「三Ｈ圖」服務標章與三譽 公司所有「三譽3H」服務標章，相互對照異時異地隔 離觀察，原告申請註冊之「三Ｈ圖」服務標章，所設 計之文字與圖形3係代表雙手環抱群眾狀，由外觀觀 之為兩雙手環抱，亦即將文字之３及Ｈ已完全結合成 為一個整體圖形，顯然無法割裂逕自分辨為３及Ｈ兩 個文字，而與三譽公司單純為標準之阿拉伯數字３及 英文字母Ｈ之單純兩個文字組合，完全不同。
⑶又原告所設計之文字與圖形H，其與左邊雙手緊密結 合，並以公司名稱（蜜HONEY、望HOPE、實HONESTY） 之３個Ｈ深入群眾（見雙手中凸出者），以此三種精 神為客戶服務，其與三譽公司之單純為英文字Ｈ亦明 顯不同。
⒋綜前所述，原告申請之服務標章，整體外觀並非是文字 ，實際上已經完全圖形化，與三譽公司所有服務標章之 單純文字３Ｈ對比，不但不致使人產生混淆，且原告服 務標章設計之文字與圖形渾然一體，意思清楚，其３Ｈ 精神與公司名稱（蜜望實）緊密結合，更據以讓客戶一 目了然，該服務標章顯現高度創意，顯然符合商標法第 5條第1項規定，可輕易使一般商品購買人認識其為表彰
商品之標識，並得輕易藉以與三譽公司之商品或營業相 區別。因此原處分機關智慧財產局駁回參加人先前所提 異議之處分，洵屬正當，被告未詳究全案事證，率而誤 認原告申請之服務標章與據以異議之三譽公司所有「三 譽3H」服務標章有使消費者產生混同誤認之虞，屬於近 似之服務標章，從而撤銷原處分，由原處分機關另為適 法之處分，顯有損害原告法律上之權利及利益，為此原 告茲依據行政訴訟法第4條第3項規定，依法提起本件訴 訟，狀請鈞院鑒核，依法判決如訴之聲明所載，維持智 慧財產局之原處分，以保權益，而符法治。
㈡被告主張：
⒈本件係修正前商標法第77條準用第37條第12款規定之服 務標章異議事件，以下均仍以「服務標章」稱之，合先 陳明。原告起訴意旨略以，參加人據以異議之「三譽3H 」服務標章係三譽公司所有，而該公司登記之所營事業 資料為：「各項機械及其零件製造加工買賣；皮革機械 及其零件之製造、加工、買賣業務；前各項產品之進出 口貿易業務」；原告公司營利事業登記之營業項目則為 ：「一般進出口業務（期貨除外）；電子零件之買賣； 代理國內外廠商有關產品之經銷報價及投標業務」。兩 家公司所營項目一以機械為主，一以電子為主，分屬不 同之營業項目及範圍，自不符異議審定時商標法第77條 準用第37條第12款「同一營業或類似營業」之規定，參 加人所提訴願即無理由。又，據以異議服務標章指定使 用於「代理商品之報價、投標、商情之提供」服務，惟 此與三譽公司前開公司所營事業範圍顯然不同，則據以 異議服務標章因長期未合於商標法之使用，依當時商標 法第31條第1項第2款規定，應由原處分機關依職權撤銷 其專用權，而不得據以否准原告所有系爭「３Ｈ圖」服 務標章之申請註冊。再者，系爭服務標章圖樣已將「３ 」及「Ｈ」結合為一整體圖形，無法割裂觀察，與據以 異議服務標章圖樣由阿拉伯數字「３」及英文字母「Ｈ 」單純組合，完全不同，無使人產生混淆誤認之虞，且 系爭服務標章符合當時商標法第5條第1項規定，足以使 一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與 他人之商品相區別云云，請求撤銷原訴願決定。 ⒉經查，參加人以原告所有系爭服務標章有違當時商標法 第77條準用第37條第12款之規定，對之提出異議，是本 件異議事件與原告所指當時商標法第77條準用第5條第1 項規定無涉。
⒊再者，服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似 服務之註冊服務標章者，不得申請註冊，為本件異議審 定時商標法第77條準用第37條第12款所明定。系爭服務 標章指定使用於「代理進出口服務及國內外廠商各種產 品之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，與據以異 議服務標章指定使用之「代理產品之報價、投標、商情 之提供」服務，二者均包括代理產品之報價、投標、商 情之提供，明顯屬同一或類似之服務，原告以其營利事 業登記之營業項目與案外人三譽公司所營事業項目不同 為論據，應非關本案宏旨。況查據以異議服務標章業於 91年6月間由三譽公司移轉予參加人所有，而據以異議 服務標章是否無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿 三年，原告自可另依法申請廢止其註冊，該據以異議服 務標章現既仍合法有效存在，原告指摘不得以之對系爭 服務標章提起異議，要非可採。
⒋查系爭服務標章圖樣雖經圖形化設計，已無單純文字標 章之外觀，然仍足可輕易辨識即為阿拉伯數字「３」與 外文字母「Ｈ」之結合，此一認識尚不待與其名稱「三 Ｈ圖」相互參照，即予人寓目印象一望即知，此與據以 異議服務標章圖樣上之「3H」相較，皆係以阿拉伯數字 「３」與外文字母「Ｈ」之結合，無論觀念、外觀上均 極相彷彿，異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之 消費者，於消費時施以普通所用之注意，應屬構成近似 之服務標章。原處分機關徒以兩造服務標章圖樣非屬近 似，遽為「異議不成立」之處分，自有未洽。
⒌綜上所述，被告所為之決定並無違誤，敬請駁回原告之 訴。
㈢參加人主張：
⒈三譽公司使用據以異議服務標章已30年，產品行銷西德 、蘇聯、美國、日本等世界30幾個國家，且三譽公司為 世界知名之機械製造商，美國之NIKE公司去年在越年設 廠，整廠設備均為三譽公司之產品，且參加人在上海之 公司，亦是以「3H」為標章，為世界最大機械廠，占地 6萬平方公尺，原告訴稱參加人未繼續使用據以異議服 務標章云云，並非事實。
⒉原告所經營之三譽公司營業項目也有電子產品，與原告 之營業項目相同。
⒊系爭商標與據以異議商標近似，已侵害參加人之權益。 理 由
一、按服務標章圖樣相同或近似於他人同一服務或類似服務之註
冊服務標章者，不得申請註冊，為系爭服務標章異議審定時 商標法第77條準用第37條第12款所明定。而衡酌服務標章是 否近似，應以具有普通知識、經驗之消費者於消費時施以普 通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，同法施行細則第 50條準用第15條第1項定有明文。
二、本件原告於90年11月13日以「三Ｈ圖」服務標章，指定使用 於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類 之「代理進出口服務及國內外廠商各種產品之報價、投標、 經銷、商情之提供」服務，向原處分機關經濟部智慧財產局 申請註冊，經該局准列為審定第176649號服務標章（圖樣如 附圖1所示），嗣參加人以系爭服務標章有違異議審定時商 標法第77條準用第37條第12款之規定，檢具註冊第44609號 服務標章（圖樣如附圖2所示），對之提出異議，經原處分 機關審查，認系爭服務標章圖樣與據以異議服務標章圖樣相 較，雖均有阿拉伯數字「３」與外文「Ｈ」字樣，惟系爭服 務標章係將數字「３」與外文「Ｈ」結合成一整體之圖形化 設計圖樣，若非與其服務標章名稱相互參照，甚難察覺辨明 系爭服務標章圖樣係由數字「３」與外文「Ｈ」字母融合設 計而來，是其服務標章在客觀上已失去文字標章之外型，兩 造服務標章在外觀及感知上，予相關消費者之寓目印象不同 ，非屬構成近似之服務標章，乃為「異議不成立」之審定。 參加人不服，提起訴願，經經濟部審議，認系爭服務標章圖 樣雖經圖形化設計，已無單純文字標章之外觀，然仍足可輕 易辨識即為阿拉伯數字「３」與外文字母「Ｈ」之結合，此 一認識尚不待與其服務標章名稱「三Ｈ圖」相互參照，可謂 予人寓目印象一望即知，此與據以異議服務標章圖樣上之「 3H」相較，皆係以阿拉伯數字「３」與外文字母「Ｈ」之結 合，無論觀念、外觀上均極相彷彿，異時異地隔離觀察，以 具有普通知識經驗之消費者，於消費時施以普通所用之注意 ，難謂無使產生混同誤認之虞，應屬構成近似之服務標章； 且前者指定使用於「代理進出口服務及國內外廠商各種產品 之報價、投標、經銷、商情之提供」服務，與據以異議服務 標章指定使用之「代理產品之報價、投標、商情之提供」服 務復屬同一或類似之服務，原處分機關徒以兩造服務標章圖 樣非屬近似，遽為「異議不成立」之處分，嫌有未洽，乃為 「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定。原 告對訴願決定不服，遂提起本件行政訴訟；兩造及參加人之 主張，各如事實欄所載，其爭點厥為系爭服務標章是否有違 異議審定時商標法第77條準用第37條第12款之規定？三、原告起訴意旨無非謂：參加人據以異議之「三譽3H」服務標
章係三譽公司所有，而該公司登記之所營事業資料為：「各 項機械及其零件製造加工買賣；皮革機械及其零件之製造、 加工、買賣業務；前各項產品之進出口貿易業務」；原告公 司營利事業登記之營業項目則為：「一般進出口業務（期貨 除外）；電子零件之買賣；代理國內外廠商有關產品之經銷 報價及投標業務」；兩家公司所營項目一以機械為主，一以 電子為主，分屬不同之營業項目及範圍，自不符異議審定時 商標法第77條準用第37條第12款「同一營業或類似營業」之 規定。又據以異議服務標章指定使用於「代理商品之報價、 投標、商情之提供」服務，惟此與三譽公司前開公司所營事 業範圍顯然不同，則據以異議服務標章因長期未合於商標法 之使用，依當時商標法第31條第1項第2款規定，應由原處分 機關依職權撤銷其專用權，而不得據以否准原告所有系爭「 ３Ｈ圖」服務標章之申請註冊。再者，系爭服務標章圖樣已 將「３」及「Ｈ」結合為一整體圖形，無法割裂觀察，與據 以異議服務標章圖樣由阿拉伯數字「３」及英文字母「Ｈ」 單純組合，完全不同，無使人產生混淆誤認之虞，且系爭服 務標章符合當時商標法第5條第1項規定，足以使一般商品購 買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區 別云云，請求撤銷原訴願決定。
四、經查，系爭服務標章之名稱為「三Ｈ圖」，且原告主張3個 Ｈ代表其公司之名稱「蜜望實」（蜜HONEY、望HOPE、實 HONESTY），是其圖樣所欲表達者為「３Ｈ」甚明，故原告 訴稱系爭服務標章已圖形化，無法分辨為「３」及「Ｈ」兩 個英文字母云云，已與事實不符；況查，系爭服務標章圖樣 雖經圖形化設計，惟外觀上仍不脫阿拉伯數字「３」與外文 字母「Ｈ」之組合影子，此與據以異議服務標章圖樣上之「 3H」相較，皆係以阿拉伯數字「３」與外文字母「Ｈ」之結 合，無論觀念、外觀上均極相彷彿，異時異地隔離觀察，自 有使普通知識經驗之消費者產生混同誤認之虞，應屬近似之 服務標章無疑。次查，系爭服務標章指定使用於「代理進出 口服務及國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之 提供」服務，與據以異議服務標章指定使用之「代理產品之 報價、投標、商情之提供」服務，二者均包括代理產品之報 價、投標、商情之提供，明顯屬於同一或類似之服務；原告 將服務標章指定使用之服務，誤為服務標章所有人之營業項 目，而加以論斷，自非可採。又本件參加人係以原告所有系 爭服務標章有違當時商標法第77條準用第37條第12款之規定 ，對之提出異議，原告訴稱系爭服務標章符合同法第5條第1 項規定云云，要與本件爭點無涉。另原告訴稱據以異議服務
標章無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年，商標主 管機關應依職撤銷其商標專用權乙節，姑不論參加人已否認 有未繼續使用據以服務標章之事實，且縱有其事，在據以異 議服務標章未被依法廢止其註冊前，該據以異議服務標章仍 為合法有效存在，自非不得以之對系爭服務標章提起異議。五、綜上所述，本件原告起訴意旨，並非可探，系爭服務標章有 違異議審定時商標法第77條準用第37條第12款之規定；原處 分機關遽認系爭服務標章圖樣與據以異議服務標章圖樣非屬 近似，而為「異議不成立」之處分，確有未洽，訴願決定予 以撤銷，著由原處分機關另為適法之處分，核無不合。原告 仍執前詞，訴請撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 8 日 第四庭審判長法 官 李 得 灶
法 官 吳 慧 娟
法 官 蕭 惠 芳
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 6 月 15 日 書記官 陳 清 容
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