臺北高等行政法院判決
93年度訴字第02926號
原 告 甲○○○○○○○○
代 表 人 乙○○
訴訟代理人 潘耀華律師
被 告 經濟部
代 表 人 丙○○（部長）
訴訟代理人 己○○
丁○○
戊○○
上列當事人間因台灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不
服行政院中華民國93年7月5日院台訴字第0930085724號訴願決定
，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、事實概要：
緣原告未經許可，於民國（下同）88年2月1日與南京尚義投 資顧問有限公司（下稱南京尚義公司）簽訂合作協議，雙方 約定各出資約美金12萬元在大陸地區發展教育訓練等事業； 另於88年2月25日、同年9月20日分別出資約美金24萬元投資 上海康寧幼兒園及成都市第十幼兒園，違反行為時臺灣地區 與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第35條 第1項規定，被告依行為時同條例第86條第1項規定，以92年 7 月23日經審四字第09221080510號處分書處原告罰鍰新臺 幣（下同）100萬元，並命原告自處分書送達日起6個月內應 停止上開投資行為。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂 提起行政訴訟。
乙、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：駁回原告之訴。
丙、兩造之爭點：原告有無未經許可在大陸地區從事投資之違法 行為？
原告主張：
一、按兩岸人民關係條例第35條第1項所謂「投資」係指營利事 業而言，以創造利潤、發展經濟為目的，其經營管理屬於商 事法規範疇，因政治因素，而有大陸地區之限制。原告係一 非營利為目的之社會團體，是以創辦及協進醫護教育、養老
育幼、互助服務，促進大眾康寧、增進社會福利為宗旨（本 會章程第2條），其任務為（一）籌設現代化醫院及傳統醫 學發展之捐助。（二）辦理醫護教育。（三）養老育幼事業 之創辦及協進等事項（本會章程第5條）亦即人民團體法第9 條所規定係以推展文化、學術、醫療、衛生、宗教、慈善、 體育、聯誼、社會服務或其他以公益為目的之社會團體。上 開章程中，並無「投資」一項，故原告之目的事業非投資， 而係於大陸協助貸款予南京尚義公司、上海康寧幼兒園及成 都第十幼兒園，發展教育訓練及育幼工作，以遂服務社會人 類，非以營利為目的，與兩岸人民關係條例第35條第1項所 謂「投資」且有地區限制之構成要件不合，應無該條之適用 。
二、投資不保證賺錢，須負虧損之責，惟原告與南京尚義公司 ，上海康寧幼兒園及成都第十幼兒園之間，渠等約每年各應 支付原告投資額百分之八作為利潤，原告並不負虧損之責， 如有違約或到期（約定期間各為15年），應將原告所出款項 全數退還，性質上屬於借貸契約，其中與南京尚義公司合作 協議書中所謂「如有超額盈餘，另提營業獎金作為紅利，如 業務發展需有增資必要，並按增資比例認繳增資金額」乙節 ，亦係附條件之借貸，並非投資，參諸上開原告不負虧損之 責及到期或解約應退還原告全部本金等情，信而有徵，被告 未探求原告之真意，遽以拘泥於契約所用之詞句而為原告不 利之認定，究有不妥，應予撤銷。至財政部於何時開放兩岸 間接通匯，於本件借貸無關，並不因開放通匯與否而阻卻本 件借貸關係之成立。
被告主張：
一、按臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，經被告許可，得 在大陸地區從事投資或技術合作，臺灣地區與大陸地區人民 關係條例第35條第1項定有明文，被告並依據同條第3項之授 權規定，訂定「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」 ，以規範赴大陸地區之投資暨技術合作行為。故臺灣地區人 民、法人、團體或其他機構在大陸地區從事投資或技術合作 行為者，均應先向主管機關即被告申請許可或申報。二、臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第1項規定，臺灣 地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關許可，不 得在大陸地區從事投資或技術合作，該條項之適用主體係以 「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構」為要件，並未限 制須以營利為目的。原告為臺灣地區之團體，自有首揭條項 之適用。
三、按「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4條第1項
規定，在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團 體或其他機構在大陸地區有下列行為之一者：一、創設新公 司或事業；二、對當地原有之公司或事業增資；三、取得當 地現有公司或事業之股權，但不包括購買上市公司股票；四 、設置或擴展分公司或事業。原告與南京尚義公司簽訂合作 協議，雙方共同集資在大陸地區發展教育訓練等事業，約定 南京尚義公司每年支付甲○○○○○○○○投資額百分之八 之金額作為利潤；如有超額盈餘，並另提營業獎金作為紅利 。如因業務發展需要而有增資必要，並按增資比例認繳增資 金額，履行其權利義務。其當事人間之法律關係已非民法第 474條規定所稱「當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還」 之消費借貸。原告之行為核與在大陸地區從事投資或技術合 作許可辦法第4條第1項第4款規定所稱之「在大陸地區從事 投資，擴展事業」之要件該當。
四、原告所為核與「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」 第4條第1項第4款規定所稱「在大陸地區從事投資，擴展事 業」之要件該當－原告為臺灣地區團體，未經主管機關許可 ，在大陸地區與南京尚義公司共同集資發展教育訓練等事業 ，並投資上海康寧幼兒園、成都市第十幼兒園，核與「在大 陸地區從事投資或技術合作許可辦法」第4條第1項第4款規 定所稱「在大陸地區從事投資，擴展事業」之要件該當，應 依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條暨在大陸地區從 事投資或技術合作許可辦法第8條規定向投審會申請許可， 本件原告既未依法申請許可，爰依同條例第86條第1項規定 予以處分。
理 由
一、按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，非經主管機關 許可，不得在大陸地區從事投資或技術合作，或與大陸地區 人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。．．前二項許 可辦法，由有關主管機關擬訂，報請行政院核定後發布之。 」、「違反第35 條第1項規定從事投資、技術合作或商業行 為者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，並限期命其 停止投資、技術合作或商業行為；逾期不停止者，得連續處 罰。」為行為時臺灣地區與大陸地區人民關係條例第35條第 1項、第3項及第86條第1項所明定。又按「本辦法所稱在大 陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機 構有左列情形之一者而言。一、．．。二、在大陸地區與當 地人民、法人、團體或其他機構共同出資。」行為時大陸地 區從事投資或技術合作許可辦法第4條第1項第2款亦定有明
文。
二、本件原告未經許可，於88年2月1日與南京尚義公司簽訂合作 協議，雙方約定各出資約美金12萬元在大陸地區發展教育訓 練等事業，於88年2月25日、同年9月20日分別出資約美金24 萬元投資上海康寧幼兒園及成都市第十幼兒園，違反行為時 兩岸人民關係條例第35條第1項規定，乃依同條例第86條第1 項規定，以92年7月23日經審四字第09221080510 號處分書 處原告罰鍰100萬元，並命原告自處分書送達日起6 個月內 應停止上開投資行為。原告不服，主張如事實欄所載。三、原告為在臺灣地區之社團法人，有台灣士林地方法院法人登 記證書附卷可考，於88年2月1日與南京尚義公司簽訂合作協 議，約定雙方共同集資在大陸地區發展人力教育訓練事業， 南京尚義公司每年需支付原告投資額之百分之八作為利潤， 如有超額盈餘，另提營業獎金作為紅利，如業務發展需要有 增資必要，並按增資比例認繳增資金額。又於88年9月1日、 同年月20日出資設立上海康寧幼兒園、成都市第十幼兒園， 分別委託訴外人余耀能及喻小平經營管理，約定幼兒園應保 證每年給付其投資額之百分之八為利潤，有合作協議書、辦 園協議書影本附原處分機關卷可稽，係在大陸地區與當地法 人共同出資及單獨出資，違反行為時大陸地區從事投資或技 術合作許可辦法第4條第1項第2款及第1款規定，（被告及訴 願決定書誤引「處分時」之大陸地區從事投資或技術合作許 可辦法第4條第1項第4款規定），核屬在大陸地區從事投資 之行為，原告未經申請許可，違反行為時兩岸人民關係條例 第35條第1項規定，被告處以罰鍰100萬元，並命於處分書送 達日起6個月內應停止前開投資行為，經核並無違誤。所稱 87年間兩岸無通匯管道，無法將先前在武漢協和醫院撤回之 款全部收回，乃轉作與其宗旨相符之公益合作一節，經查， 原告於90年4月18日致內政部之函中已自承「與武漢協和醫 院有異見而解約，所撤資金一千萬元，一部份轉向成都、上 海、南京等地合作幼教服務外，餘款均已匯回台灣入本會公 帳」等語，有該函影本附於原處分機關卷可參；且財政部82 年間已開放兩岸間接通匯，亦有臺灣地區金融機構辦理大陸 地區匯款作業準則規定附於訴願卷可參；原告雖另主張該款 為借款云云，經查，其合作協議書、辦園協議書已明載原告 出資金額或投資金額，並非簽訂借款契約，原告主張為借款 ，無非事後圖免處罰之藉詞，要無可採。
四、又原告係因違反兩岸人民關係條例第35條之管制規定，而經 被告依同條例第86條規定予以處罰，雖被告機關引用許可辦 法條文有誤，但整體而言，無礙於原告有違反母法第35條管
制規定之事實，而被告機關處罰之依據為兩岸人民關係條例 第86條，故本院就原告行為態樣該當於許可辦法定義下之「 大陸地區從事投資」之類型，與被告機關之認定不同，仍不 影響原處分之同一性，併此敍明。
五、兩造其餘之主張陳述，核與上開結論不生影響，爰不予一一 論述，附此敘明。
六、從而，本件原處分以原告違反行為時兩岸人民關係條例第35 條第1項規定，依同條例第86條第1項規定處分，並無違誤， 訴願決定予以維持，亦無不合，原告起訴意旨為無理由，應 予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 6 月 22 日 第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 劉介中
法 官 黃清光
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 6 月 22 日 書記官 楊子鋒