商標異議
臺北高等行政法院(行政),訴字,93年度,114號
TPBA,93,訴,114,20050630,2

臺北高等行政法院判決
　　　　　　　　　　　　　　　　　　 93年度訴字第00114號
　　　　　　　　　　　　　　　
原　　　告　一品巧企業有限公司
代　表　人　甲○○○（董事）
訴訟代理人　黃秀蘭律師
　　　　　　楊祺雄律師
上　一　人
複　代理人　黃世瑋律師
被　　　告　經濟部智慧財產局
代　表　人　蔡練生（局長）
訴訟代理人　丁○○
參　加　人　日商‧大德飲料股份有限公司
代　表　人　乙○○（董事長）
訴訟代理人　林志剛律師
　　　　　　楊憲祖律師
　　　　　　黃闡億律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國92年11
月6日經訴字第09206223680號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
　　主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事 實
一、事實概要：
㈠原告於民國（下同，除西元外）91年4月10日以「Dy Do及圖 」商標（下稱系爭商標），指定使用於修正前商標法施行細 則第49條所定商品及服務分類表第30類之咖啡、茶葉製成之 飲料商品，向被告申請註冊，經被告准列為審定第00000000 號商標。
㈡參加人於91年11月18日，以系爭商標與參加人於西元1984年 在日本註冊之「DyDo及圖」商標（下稱據爭商標）近似，有 違異議審定時商標法（下簡稱商標法）第37條第7款及第14 款之規定，對之提起異議。經被告審查，以92年6月26日中 台異字第911877號商標異議審定書（下稱原處分），依商標 法第37條第14款之規定（同條第7款則不再予論究），為「 第00000000號『Dy Do及圖』商標之審定應予撤銷。其聯合 第00000000號商標之審定應一併撤銷。」之處分，原告不服 ，提起訴願，遭駁回後，遂向本院提起本件行政訴訟。二、兩造聲明：




據爭商標是否較系爭商標先使用於同一商品或類似商品？原 告是否因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係 ，知悉據爭商標存在？系爭商標之申請註冊是否已得參加人 之同意？
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
　㈡被告及參加人聲明求為判決：如主文所示。三、兩造之爭點：
　㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標並無商標法第37條第7、14款規定之違法事由： ⑴系爭商標申請註冊係符合商業習慣與誠信原則之行為， 絕無違反商標法之規定，原告於異議答辯與訴願程序已 闡述甚詳：
①原告與參加人間不僅並無直接的業務往來或其他關係 ，且原告乃在透過第三人徵得參加人同意後始提出系 爭商標之註冊申請：
A.原告與參加人間未曾有直接往來：原告進口販賣參 加人商品之流程說明：「日本商社マサ」（即MASA INTERNATIONAL公司）（下稱MASA公司）代理經銷 參加人之商品出口予我國商工有限公司（下稱商工 公司），再由商工公司銷售給原告，原告再轉售給 其通路商統一超商「7-ELEVEN」（下稱統一超商） （註：全家便利並無經銷日商之商品）。可見原告 並未直接與參加人有業務往來關係，因此任何商務 聯繫均需透過商工公司轉達MASA公司最後再轉知參 加人。
B.原告申請系爭商標註冊係具有法律權源之行為：原 告選擇國內連鎖超商龍頭統一超商進行銷售，由於 統一超商要求凡是在其通路上架販賣之商品皆需符 合相關法令，而商標之申請註冊堪為必要的前置作 業，為免產生商標侵權情事造成通路商之困擾，故 只要有新品上市，原告便會申請商標註冊，相同地 ，系爭商標亦遵循此一原則提出申請，並且在申請 前取得參加人之默示同意，在申請前依循前述間接 聯絡的方式，由商工公司透過MASA公司轉知參加人 ，詢問商標申請事宜，參加人回覆時卻表示台灣飲 料市場太小，不打算花費商標申請費用，且未有任 何反對原告申請商標之表示，於是原告基於參加人 此種默許之意思表示，遂在91年4月10日提出系爭



商標之申請，因此，原告申請系爭商標註冊之行為 乃無悖於誠信，並足認有法律權源。
⑵參加人惡意搶奪原告在台努力之成果：
①承前所述，原告在取得參加人同意後遂申請系爭商標 註冊，其後並續行進口事宜，不料合作情事生變，參 加人一改原先對台灣市場之消極態度，竟企圖搶奪原 告在台灣辛勤耕耘的市○○路及品牌形象，並對先前 默許申請之系爭商標申請異議，實有違商業道德與誠 信，茲將相關事實詳述如次：統一超商委託關係企業 捷盟行銷股份有限公司（下稱捷盟公司）於91年4月1 1日下2份訂單，分別是綠茶飲料3,100箱，交貨時間 是91年4月19日（即91年4月18日第1批進口之飲料） ；咖啡飲料3,100箱，交貨時間91年4月19日（參加人 表示短期無法供貨，因日本飲料市場正值旺季，統一 超商亦告知待收集足夠數量再行通知）。因綠茶飲料 上市反應熱烈，統一超商加訂2千箱，但日本飲料市 場正值旺季，供不應求，只能提供1,600箱（即91年6 月10日進口第2批綠茶飲料1,600箱）。 ②至5月中旬，MASA公司轉達咖啡飲料可供貨之消息， 原告隨即通知統一超商，不料參加人態度轉變，表示 「因報價不符需求，目前不考慮」（註：以業界慣例 ，統一超商下訂單而原告亦同意出貨，要約與承諾均 具備契約即已成立），原告發現事有蹊蹺，再輾轉通 知參加人，卻遭其以若原告不進口此批咖啡飲料，則 無法取得所有商品代理權要脅。原告只好於91年7月 11日進口後來未上市的咖啡飲料3,600箱，並多次聯 絡統一超商進行上架動作，統一超商不但不加理會， 並且不准原告將該商品轉賣至其他通路商。
③詎91年7月26日參加人竟直接拜訪統一超商，於是MAS A公司於91年7月29日詢問參加人此次訪問統一超商之 目的（參加人對台灣市場、銷售對象及銷售方法有違 以往之承諾），並提出3點疑問：
A.91年7月26日拜訪統一超商、全家便利超商之目的 及洽談內容，為何台灣有三菱商事介入？
B.參加人對台灣銷售方針為何？
C.此參加人之拜訪造成統一超商誤會今後其所有商品 將由台灣三菱商事代理提供，如此一來原告之地位 為何？
④91年7月29日參加人直接回覆上述3點疑問表示： A.此次台灣的拜訪單純市場視察。




B.對台灣銷售方針無決定事項。
C.維持與原告之目前關係。
⑤由上列2文件內容看來，可知參加人早就與統一超商 接觸，才會安排91年7月26日之會面，亦可合理推論 參加人故意使原告於91年7月11日進口後來未上市的 咖啡飲料3,600箱，但私下與統一超商已達成協議， 加上統一超商又要求原告不准販賣至其他通路，致使 雙方即參加人與統一超商得利，獨獨原告損失之結果 ，故回覆使原告安心，企圖掩飾其後惡意之行為。 ⑶據爭商標尚不足稱著名商標。
⑷原告基於代理商之立場，本於誠實信用原則曾透過管道 積極建議原廠即參加人在我國取得商標保護，惟參加人 並不重視台灣市場，本身不欲申請商標放棄在先，又反 悔在後，對系爭商標申請異議，如准許原廠蠻橫奪取代 理商在台灣辛苦耕耘之成果，豈有公平正義可言？ ⑸依商標法第37條第14款規定提出商標異議之參加人應具 體舉證據爭商標與系爭商標相同或近似，參加人在系爭 商標申請註冊前即已具體使用據爭商標於同一或類似商 品或服務，且原告因與其之間具有契約、地緣、業務往 來關係，知悉據爭商標存在，合先敘明。
⑹經查，本件參加人於異議階段所提出之證據，包括參加 人公司簡介、參加人「DyDo」CI計劃影本、參加人「Dy Do」商標註冊資料影本、參加人商品型錄影本、參加人 「DyDo」商標商品廣告資料影本、西元2001及2002 年 飲料市場調查影本、參加人與（株）マサインターナシ ヨナル間往來文件影本、參加人「DyDo」商標商品透過 原告在台販售之商品照片影本。惟查：
①縱系爭商標近似於據爭商標，且指定於同一或類似商 品，惟就參加人所提出之證據，仍無法證明原告與參 加人間具有契約關係；且參加人為一日商公司，其商 品販售地點據其所提出之證據也集中在日本，與隔海 之遙的台灣更不可能存有地緣關係；至於原告與參加 人間則更無所謂業務往來關係，職是，原告要無可能 因契約、地緣或業務往來關係知道參加人商標之存在 。至於原告前曾敘明，原告雖是透過商工公司向MASA 公司進口參加人之商品，惟此並非即表示原告應知悉 據爭商標之存在，蓋「DyDo及圖」不過為參加人運用 其企業名稱之英文譯音所繪製完成，打印在其商品上 之標示，至於是否已取得商標專用權或確有使用該商 標乙節，要非原告所能夠輕易知悉。




②再就前揭法條有關「其他關係」之規定而言，所謂「 其他關係」為一不確定法律概念，既為不確定法律概 念且屬商標不得申請註冊之不利益處分的要件規定， 自應嚴格適用，稽之最高行政法院93年度判字第1366 號判決：「商標法第37條第14款所謂『其他關係』係 指得以具體明確其關係者，舉凡親屬關係，投資關係 （股東、代表人等），不包括範圍廣泛且難以具體認 定之同業關係˙˙˙」，亦同此旨。查就參加人所提 出之證據無法證明原告與參加人之間具有契約、地緣 、業務往來等關係，並進而知悉據爭商標存在已見前 述，復參酌前揭最高行政法院之見解，原告與參加人 之間亦無得以具體明確之關係（舉凡親屬關係，投資 關係等）存在，若一般性的認為原告與參加人之間為 飲料同業，即遽認原告應知悉據爭商標之存在，則顯 然速斷，亦與前揭最高行政法院見解不符。蓋暫且不 論「DyDo及圖」是否已由參加人取得商標專用權，即 就其顯著性觀之，其在台灣市場的知名度，市場上的 可見程度均遠不及其在日本市場的知名度、可見程度 ，職是，要不能以原告與參加人間為飲料同業，即遽 認原告已因「其他關係」知悉參加人商標之存在。 ③此外，參加人於異議階段所提出之證據也僅能證明「 據爭商標為日本註冊之商標，以及參加人有從事行銷 、刊登廣告的行為，惟仍無法證明參加人確有使用據 爭商標。且參酌商標屬地原則、82年修正前商標法第 6條第1項：「本法所稱商標之使用，係指將商標用於 商品或其包裝或容器之上，行銷國內市場……」、以 及實務上最高行政法院（89年7月1日改制前為行政法 院，下同）29年度判字第21號判例以及學者一般見解 ，均認為所謂商標之使用，應以在我國境內實際使用 為要件，茍在我國境域外之外國或地域使用，即非商 標法第6條第1項之「使用」，同法第31條第1項第2款 有關商標廢止要件之「無正當事由迄未使用已滿3年 」、「繼續停止使用已滿3年」之「使用」亦同斯旨 ，從而解釋商標法第37條第14款規定之「使用」即不 應逸脫「在中華民國境內實際使用」之範圍，否則將 發生同一法律體系自相扞格之不合理現象。查縱認據 爭商標已在日本註冊得商標專用權，並有在日本實際 使用之事實（假設語氣，非自認），惟在原處分作成 之時，參加人根本未曾在我國境內實際使用據爭商標 ，參加人依審定時商標法第37條第14款提出異議顯與



該款規定有關「先使用」之要處分機關未察，仍率爾 作成撤銷系爭商標之處分，原處分顯不適法，自不待 言。
④退萬步言，縱認系爭商標確已構成商標法第37條第14 款前段規定之不得申請註冊之要件，惟參加人已默示 同意原告將「DyDo及圖」在台灣申請商標註冊，於今 卻反提出異議，顯有違禁反言原則：
A.按商標法第37條第14款但書規定：「但得該他人同 意申請註冊者，不在此限」，即取得商標權人同意 者者，仍允許商標之申請註冊。而上開規定之所謂 同意自應包括「明示的同意」及「默示的同意」。 B.查原告在將系爭商標申請註冊之前，即已透過管道 向參加人徵詢是否要在台灣申請商標註冊，參加人 當時便表示台灣市場太小，無須支出申請註冊之費 用，並對原告申請「DyDo及圖」商標註冊乙事未表 示反對意見。且迄至91年7月間，原告就參加人直 接拜訪台灣統一超商乙事向參加人提出3點質疑時 ，參加人亦回以「將維持與原告一品巧公司目前之 關係」，足見參加人早已默示同意原告，於今卻反 提出異議，除參加人有違禁反言原則外，原處分未 予以詳察本件商標異議是否有商標法第37條第14款 但書之適用，即遽行撤銷系爭商標，原處分顯不適 法。
⒉綜上所述，原告申請系爭商標之行為亦是基於國內通路 商統一超商之要求，絕非參加人所言「極為明顯的抄襲 意圖」，試問如果原告存有剽竊他人商標之惡意，何須 詢問參加人有關商標註冊之事宜，甚至還敦請參加人考 慮自行申請註冊？只需逕行搶先申請註冊即可。反而是 參加人罔顧商業道德的行徑，已令原告損失新台幣（下 同）百萬元以上，嚴重悖離商標法第1條「為保障商標權 及消費者利益，維護市場公平競爭，以促進工商企業正 常發展，特制定本法」之規範意旨，另就我國商標法所 採之「申請主義」、「屬地主義」亦有可議，商標法第2 條規定「凡因表彰自己之商品或服務，欲取得商標權者 ，應依本法申請註冊」，而商標在申請國申請註冊始有 權利，母國之商標註冊，其商標權不可擴及尚未申請的 國家，由此可知，參加人未於我國申請或使用據爭商標 ，基於申請主義及屬地主義應不得對系爭商標主張權利 ，而原告申請註冊系爭商標乃出於誠信與善意之行為， 對此參加人清楚知悉，系爭商標申請註冊符合商標法第



37條第14款但書之規定，而無同法同條款本文規定之違 法，可資確認。
　㈡被告主張之理由：
⒈商標圖樣「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商 品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務 往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊 ，固為商標法第37條第14款前段所明定。而商標圖樣之近 似，以具有普通知識經驗之購買者，於購買時施以普通所 用之注意，有無混同誤認之虞判斷之，復為同法施行細則 第15條第1項所明定。又申請人與該他人間有無契約、地 緣、業務往來或其他關係，而知悉他人商標存在者，應就 具體事實判斷之，合先敘明。
⒉查本件參加人係飲料製造商，據爭商標係以其公司名稱特 取部分「DyDo」加以設計為其企業表徵，並使用於其所產 製之飲料商品，早於西元1984年即於其本國日本提出註冊 申請，並於西元1988年取得茶、咖啡等飲料之商標專用權 ，除在日本廣告、銷售外，據爭商標商品並有進口我國銷 售之事實。是早於系爭商標91年4月10日申請註冊日之前 ，參加人先使用據爭商標之事實應堪認定。
⒊另據參加人之主張，據爭商標商品係透過日本商社出口， 而由台灣代理經銷商即原告及商工公司經銷到統一超商販 賣。原告雖否認與參加人間有直接之業務往來關係，惟對 於販賣參加人商品之事實並未否認。再徵諸原告於據爭商 標商品上之中文標貼，明白標示原告為進口代理商，製造 商為DyDo飲料株式會社，原告對參加人公司產製之商品及 據爭商標應已知悉，亦為原告所承認，此有參加人檢送日 本商標註冊資料、商品型錄、參加人與日本商社間往來文 件、商品實物照片及原告答辯書等證據資料影本附卷可稽 。
⒋從而原告未得參加人之同意，逕以相同之外文「DyDo」及 相同之直角三角形之構圖設計作為系爭「DyDo及圖」商標 圖樣申請註冊，其指定使用之咖啡、茶葉製成之飲料，與 據爭商標商品復屬性質相同或類似之商品，揆諸前揭說明 ，系爭商標之申請註冊自有首揭法條規定之適用。本件商 標既依商標法第37條第14款規定撤銷其審定，其是否另有 違同法條第7款規定，自毋庸再予論究。又系爭商標之審 定第0000000號「DyDo及三角形圖」聯合商標因其正商標 被撤銷審定而失所附麗，應一併予以撤銷。
⒌至原告主張在申請商標註冊前曾依循間接聯絡方式，由商 工公司透過MASA公司轉知參加人，向其表示是否由參加人



或原告提出商標之申請，才能在國內統一超商上架販賣。 參加人回覆時卻表示台灣飲料市場太小，不打算花費商標 申請費用，未有任何反對原告申請商標之表示，於是原告 基於參加人此種默許之意思表示，遂在91年4月10日提出 系爭商標之申請等節。審酌原告提出與國內商工有限公司 間往來之文件影本，參加人既未明確同意由原告以據爭商 標在台灣申請商標註冊，原告徒以參加人就商標註冊之申 請未作回應，即推論參加人默許原告提出商標申請，尚乏 具體證據以實其說，原告之主張核無足採。另參加人是否 有違反商業道德與誠信，致原告損失百萬元以上，則屬當 事人間之私權紛爭，當另循司法途徑解決，非本件所得審 究，併予敘明。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭商標與據爭商標圖樣完全相同：系爭商標與據爭商標 ，均有相同之外文「DyDo」及相同之直角三角形之構圖設 計，乃相同之商標。
⒉參加人先使用系爭商標圖樣：
⑴由參加人於異議階段提出之異議理由書附件3：異議人 「DyDo logo」商標註冊資料，可證明參加人確有將系爭 商標圖樣（即據爭商標圖樣）作為商標使用之意圖，該 異議理由書附件4：商品型錄、附件5：廣告資料及附件 6：商品照片等均有圖片顯示參加人產製之飲料商品上 確實有標示系爭商標圖樣，足供證明參加人確有使用系 爭商標圖樣於商品上。
⑵參加人係飲料製造商，據爭商標係參加人以公司名稱特 取部分「DyDo」加以設計為企業表徵，並使用於自身產 製之飲料商品，早於西元1984年即於日本提出註冊申請 ，並於西元1988年取得茶、咖啡等飲料之商標專用權， 除在日本廣告、銷售外，據爭商標商品並透過日本MASA 公司進口至我國，並由原告供貨予統一超商，凡此有參 加人於異議階段提出商標註冊資料、商品型錄、商品廣 告資料、西元2001、2002飲料巿場調查報告、參加人與 MASA公司間之訂單（注文書）、受領書、付款明細等往 來文件、原告在台販售參加人之飲料商品照片，及原告 於異議階段提出之捷盟行銷股份有限公司訂單、MASA 公司進口參加人公司飲料商品予原告之進口報單等影本 在卷可稽。是早於系爭商標91年4月10日申請註冊之前 ，參加人先使用據爭商標之事實，應堪認定。
⑶如前所述，本件商標異議事件應適用91年5月29日修正 公布之商標法，並不適用82年12月22日修正前商標法之



規定。因此，原告不得以82年12月22日修正前商標法第 6條第1項之規定，作為前述主張之依據。
⑷最高行政法院29年度判字第21號判例內容並不涉及異議 審定時商標法第37條第14款所規定之「使用」是否限於 在中華民國境內實際使用。
⑸按商標專用權人於商標註冊後，有實際使用與繼續使用 之義務，於一定期間內未使用或停止使用，即構成商標 權消滅或撤銷之理由，現行商標法第57條第1項第2款即 規定，無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿3年者 ，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊，而此處 所謂之「實際使用」，曾陳明汝教授於其「商標法原理 」一書第177頁中認為應以在中華民國境內實際使用為 要件。此項見解，僅指前述現行商標法第57條第1項第2 款（相當於異議審定時商標法第31條第1項第2款）所規 定之「使用」，並不涉及異議審定時商標法第37條第14 款所規定之「使用」之解釋，此觀該書第2章第2節「商 標使用之義務」、第3節「商標使用之意義及方法」之 前後文即明。
⑹商標法第31條第1項第2款規定之立法目的在課予商標專 用權人於註冊後，有於我國使用商標之義務，同法第37 條第14款規範目的則在保護他人創用之商標，二者之規 範意旨並不相同，該二條文中所規定之「使用」之解釋 ，並無強使其一致之必要。按「實務上，常發生國內進 口商襲用國外出口廠的商標而在國內申請商標註冊，或 透過特殊管道得知國外商標而搶先在國內註冊。本條（ 即商標法第37條第14款）規定即在賦予原商標權人得以 制止此種商標申請人取得商標註冊」，有學者見解可供 參照。為避免申請人剽竊他人創用之商標而搶先註冊， 商標法第37條第14款所規定之「使用」，應不限於在國 內使用，如此始符合該款之立法意旨，並順應現今國際 貿易頻繁之現狀。
⑺況且參加人曾透過MASA公司將參加人產製之綠茶飲料商 品輸入台灣，並由原告供貨予7-eleven便利商店銷售， 該等飲料商品上之系爭商標圖樣乃參加人所印製，原告 並於該等飲料商品上貼上中文標貼，表明「製造商：日 本DyDo飲料株式會社」、「進口商：一品巧企業有限公 司」。因此，該等綠茶飲料商品上系爭商標圖樣之使用 人乃參加人，而非原告。參加人有透過MASA公司及原告 在台灣使用系爭商標圖樣（即據爭商標圖樣）於飲料商 品上之事實，足堪認定。




⑻商標法上之屬地原則，係指在某國申請商標註冊而取得 商標專用權者，僅得在該註冊國請求保護其專用權，此 項原則與一國為保護他人在外國創用之商標，避免不公 平競爭，而禁止申請人搶先註冊該商標，並不相牴觸。 ⒊據爭商標所使用之商品與系爭商標所指定使用之商品屬於 同一商品：據爭商標使用於咖啡、茶葉製成之飲料，有參 加人於異議階段提出商品型錄、商品廣告資料、參加人與 MASA公司間之訂單（注文書）等往來文件、原告在台販售 參加人之飲料商品照片等影本在卷可稽，而系爭商標亦指 定使用於相同之咖啡、茶葉製成之飲料，二者屬於同一商 品，要無疑義。
⒋原告因與參加人間具有業務往來或其他關係，知悉據以異 議商標存在：
原告辯稱其與參加人間並無業務往來或其他關係，並主張 ：原告雖是透過台灣「商工有限公司」向「日本商社マサ 」進口參加人之商品，惟此並非即表示原告應知悉參加人 「DyDo及圖」商標之存在，且依最高行政法院93年度判字 第1366號判決見解，所謂「其他關係」係指得以具體明確 其關係者云云，惟查：
①如前所述，原告曾透過MASA公司進口參加人產製之飲料 商品至我國，並於統一超商銷售，有參加人於異議階段 提出之參加人與MASA公司間之訂單（注文書）、受領書 、付款明細等往來文件、原告在台販售參加人之飲料商 品照片，及原告於異議階段提出之捷盟公司訂單、MASA 公司進口參加人公司飲料商品予原告之進口報單等影本 在卷可稽。原告亦不否認此事實，是參加人與原告間應 有商標法第37條第14款所規定之「業務往來關係」。雖 參加人係先將商品售予MASA公司，再由MASA公司進口予 原告，惟所謂「業務往來關係」，並不限於「直接的買 賣關係」，原告主張兩造間因未直接接觸而無該款所規 定之各種關係云云，並不可採。
②退萬步言之，縱使前述進口買賣關係不屬該款所規定之 「業務往來關係」，且該款所謂之「其他關係」限於得 以具體明確其關係者，惟前述兩造間進口買賣關係仍相 當具體明確，參加人與原告間並非僅具單純之同業關係 ，是參加人與原告間仍有同款所規定之「其他關係」。 ⒌原告透過MASA公司進口參加人產製之綠茶飲料商品上清楚 標示系爭商標圖樣（即據爭商標圖樣），此有參加人於異 議階段提出之原告在台販售參加人之飲料商品照片影本可 證，且原告既透過日本MASA公司進口參加人產製之飲料商



品來台，豈有未事先知悉該飲料商品之商標之理，原告以 完全相同之商標申請註冊，難道純屬巧合？原告並自承其 於申請註冊前曾透過MASA公司詢問參加人是否同意原告在 台灣申請註冊系爭商標，原告辯稱其於申請註冊時並不知 悉參加人據爭商標之存在云云，顯不實在。
⒍參加人並未默示同意原告申請註冊系爭商標： ⑴原告並未提出曾透過MASA公司或其他公司向參加人詢問 是否同意原告在台灣申請註冊系爭商標之證據，僅提出 商工公司向MASA公司表達此事項之英文信函影本，縱使 該信函為真，亦無從證明MASA公司或其他公司確曾向參 加人詢問是否同意原告在台灣申請註冊系爭商標。 ⑵按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示 ，契約即為成立。」民法第153條第1項定有明文，又「 默示之承諾，必依要約受領人之舉動，或其他情事足以 間接推知其有承諾之意思者，始得認之，若單純之沉默 ，則除依交易上之慣例或特定人間之特別情事，足認為 承諾者外，不得認為承諾。」最高法院21年度上字第 159 8號及29年度上字第762號均著有判例足供參照。默 示之意思表示者，例如：在自助餐廳取麵包而食之，或 將汽車停於收費之停車場等，必有取食麵包或停車之事 實，始得推知其已具買賣或利用停車場之意思。沈默則 為單純之不作為，當事人既未明示其意思，亦不能藉他 項事實，推知其意思，而始終無所表示，原則上並不具 意思表示之價值。經查：縱使原告確曾透過MASA公司或 其他公司向參加人詢問是否同意原告在台灣申請註冊系 爭商標，而參加人並未表示任何意見，則依前述見解， 參加人未表示任何意見，僅屬單純之沈默，並無任何其 他事實足以推知參加人有同意原告在台灣申請註冊系爭 商標之意思。至於參加人於平成14年（即西元2002年） 7月29日函覆MASA公司之傳真信函中僅表示「現狀では 今までどおりの取り引きの繼續をお願いすることとな ります」（中譯：請繼續維持如以往般的交易），並未 就是否同意原告在台灣申請註冊系爭商標，表示任何意 見。原告之主張，實不可採。
⑶參加人未曾就是否同意原告在台灣申請註冊系爭商標乙 事，為任何相反之主張，並無違反所謂禁反言原則。 ⒎原告另主張：原告申請系爭商標之行為是基於統一超商之 要求，參加人罔顧商業道德，令原告損失百萬元以上。而 且參加人未於我國申請註冊據以異議商標，基於申請主義 應不得對系爭商標主張權利云云，惟查：




⑴縱使統一超商確曾要求原告申請註冊系爭商標，惟原告 為具有獨立判斷能力之法人，不得以統一超商之要求而 阻卻其違法。況且商標法第37條第14款之規定不以申請 人具有主觀上之惡意為要件。
⑵縱使原告確曾進口咖啡飲料3,600箱，因未上巿而損失百 萬元以上，惟由原告所述事實，該等咖啡飲料之所以未 上巿，乃因統一超商拒絕將商品上架所致，與參加人無 關。
⑶商標法第37條第14款所規定之「他人先使用之商標」並 不限於已註冊之商標，參加人雖未於台灣註冊據爭商標 ，仍得據以對系爭商標提出異議，原告之主張，並不可 採。
⒏綜上論結，系爭商標確有違反商標法第37條第14款之規定 ，原處分及訴願決定並無違法或不當。
　　理 由
一、原告起訴主張：原告與參加人間未曾有直接往來，原告進口 販賣參加人之商品，係透過MASA公司代理經銷參加人之商品 出口予我國商工公司，再銷售給原告，原告轉售給其通路商 統一超商，原告係應統一超商之要求申請註冊，並在申請前 取得參加人之默示同意，參加人嗣為惡意搶奪原告在台努力 之成果乃提出本件異議，顯有違禁反言原則，原處分認原告 有商標法第37條第14款之情事，顯有違誤，為此訴請如聲明 所示云云。
二、被告則以：參加人係飲料製造商，據爭商標係以其公司名稱 特取部分「DyDo」加以設計為其企業表徵，並使用於其所產 製之飲料商品，除在日本廣告、銷售外，據爭商標商品並有 進口我國銷售之事實，原告未得參加人之同意，逕以相同之 外文「DyDo」及相同之直角三角形之構圖設計作為系爭商標 圖樣申請註冊，其指定使用之咖啡、茶葉製成之飲料，與據 爭商標商品屬性質相同或類似之商品，自有商標法第37條第 14款不得註冊之情事，原處分並無違誤等語置辯。三、本件兩造及參加人對於事實概要欄所記載之事實均不爭，並 對於系爭商標與據爭商標相同，並使用於同一商品或類似商 品之事實均不爭，並有商標註冊申請書、商標核准審定書、 異議申請書、商標註冊簿附於原處分卷可稽，堪認為真實。四、按商標法第37條第14款規定：「商標圖樣有左列情形之一者 ，不得申請註冊：十四、相同或近似於他人先使用於同一商 品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地 緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他 人同意者，不在此限。」第46條規定：「對審定商標認有違



反本法規定之情事者，得於公告期間內，向商標主管機關提 出異議。」是本件之爭執，厥在於據爭商標是否較系爭商標 先使用於同一商品或類似商品？原告是否因與參加人間具有 契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉據爭商標存在？系 爭商標之申請註冊是否已得參加人之同意？
五、經查：
㈠按商標法第37條第1項第14款（92年4月29日修正為第37條第 14款），係86年4月15日修正增訂者，其立法理由係以申請 人為先使用人之代表人、代理人、代理商等關係，未得商標 或標章所有權人之承諾而為申請註冊者，或以其他背於善良 風俗之方法襲用他人商標或標章而為申請註冊者，有礙商場 秩序須加以規範。是該條款旨在避免剽竊他人創用之商標或 標章而搶先註冊，係基於民法上的誠實信用原則、防止消費 者混淆及不公平競爭行為的基礎下，賦予先使用商標者，遭 他人不法搶註其商標時的權利救濟機會，除參照巴黎公約第 6條之7第1項及歐洲共同體商標規則第8條第3項規定，禁止 代理人或代表人搶註商標外，並擴大其適用範圍及於契約、 地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在而剽竊搶註 商標之情形。因之本款所稱「先使用」之商標，自不限於國 內先使用之商標，亦包括國外先使用之商標。至於知悉他人