臺灣臺南地方法院新營簡易庭民事簡易判決
原 告 乙○○
訴訟代理人 王奕棋律師
被 告 甲○○
訴訟代理人 吳茂桐
被 告 丙○○
右當事人間請求分割共有物事件，經本院於九十四年六月十四日
言詞辯論終結，判決如左
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)查系爭之台南縣白河鎮○○○段五五四號土地，旱０．三八 一五公頃（登記簿登載為０．三九三八公頃），係二造所共 有各持分三分之一，有土地登記簿謄本可稽，系爭土地如附 圖所示甲部份由原告乙○○耕作，乙部份由被告甲○○耕作 ，丙部份由被告丙○○耕作，兩造並無分割之約定，又系爭 土地經台南縣白河鎮地政事務所實測時發覺面積僅０．三八 一五公頃，與登記之０．三九三八公頃不符，準此求為判決 被告甲○○、丙○○應協同原告就共有之台南縣白河鎮崁子 頭五五四號土地，面積０．三九三八公頃，更正為０．三八 一五公頃，及兩造共有之台南縣白河鎮○○○段五五四號， 旱０．三八一五公頃，按附圖所示方法為分割，甲部分０． 一二七一公頃由原告乙○○取得，乙部分０．一二七二公頃 由被告甲○○取得，丙部分０．一二七二公頃由被告丙○○ 取得。
（二）本件兩造並未就分割方案成立協議，可自下列各點證實之 ：
（１）本件並未就分割方案成立協議，即被告丙○○亦在本院調 解程序中明白陳述在案，足證兩造間就系爭土地並未分割 。
（２）本件就分割事宜在台南縣白河鎮調解時並未成立，不僅為 兩造所是認並經王尊立代書在本院具結證明兩造並未就分 割方案取得同意，是以分割並未成立，尤有進者，王代書 在本院證實吳茂桐雖與其餘二共有人書立協議書，但始終 未提出被告甲○○之委託書，是以協議並未成立，尤以吳 茂桐至今仍主張其支付系爭土地填土費用，其他共有人並 未同意，足證分割協議尚未成立。
（３）尤有進者，被告甲○○於原審聲請本院調解時仍拒絕調解
，所謂調解成立係指當事人對於調解內容之意見完全一致 ，本件訴外人吳茂桐自始至終堅持其填土費用需由其他共 有人負擔，但其他共有人不予同意，而致和解仍未成立， 關於此點不僅王尊立代書已在本院證實，且被告甲○○至 今仍在本院為如此主張，足見關於此部份仍有爭執，從而 可證和解始終未成立。
（４）被告甲○○已於民國（下同）八十九年以買賣取得系爭土 地有卷附土地登記簿謄本可證，因此有關共有物分割自應 由甲○○或其委任之代理人始有權處理，本件吳茂桐並不 否認在書立協議書時並未提出甲○○之委任狀，尤未在協 議書上記載係甲○○之代理人，因此本件共有物分割並未 成立協議充分可證，是則原告提起本訴並無不當。（５）再查被告甲○○提出之八十五年八月廿五日之分管契約及 九十三年五月廿一日之協議書縱令實在，亦僅能證明分管 狀態而已，況該文書均未經共有人甲○○簽訂係委任吳茂 桐代理，依法自不能認為已為分割，自不能限制共有人請 求分割之權利。
（三）系爭土地由原告使用部份，係一歪曲之畸零地形較諸被告 二人之完整地形價值上相差已多，且在使用上亦有相當不 便，原告已吃虧不少，但原告為顧及分管情形仍忍受損失 願分割此一部份，而僅請求分得平分靠道路部份，並無過 分。
二、被告甲○○則以：九十三年五月二十一日經白河鎮調解委員 會調解，分割圖示為原告提供予調解委員，三人同意後交給 王代書處理，原告要求八米路，被告要求王代書至現場勘測 才改為四米路，三人簽章同意，交予王代書辦理，嗣原告及 被告丙○○拒不履行協議書約定，另關於原告主張訴外人吳 茂桐自始即非被告甲○○之代理人部分，被告主張依據最高 法院九十二年台上字第一０六四號判決及十七年上字第一一 一八號判例，可得知訴外人吳茂桐為隱名代理，故訴外人吳 茂桐所簽署之協議書是絕對有效。訴外人吳茂桐於八十一年 十一月十六日向訴外人蘇深池承買白河鎮○○○段五五四號 土地面積０點三八一五公頃權利範圍三分之一，而訴外人蘇 深池、丙○○可證實原告祖產分配劃分區域分別管理，確實 為畸型地，需借用他人土地通行無誤，協議書給予原告四米 路不知足，請求平分告道路部份，實無理由。另被告丙○○ 則以：被告丙○○同意依個人占有狀況分割臺南縣白河鎮○ ○○段五五四號０點三八一五公頃，按付圖所示（即地政事 務所測量後之方案）分割，甲部分０點一二七一六公頃由原 告乙○○取得，乙部分０點一二七一七公頃，由被告甲○○
取得，丙部分０點一二七一七公頃由被告丙○○取得，又被 告甲○○現使用部分有圍牆，分割後將侵害被告丙○○分得 之土地，應無條件拆除及維持土地現狀不得濫挖，而被告丙 ○○分割後所分得土地上有被告甲○○所種植果樹果樹應於 九十四年十二月三十一日移回種植，逾期視同放棄。三、法院的判斷：
（一）按「代理人雖未以本人名義或明示以本人名義為法律行為 ，惟實際上有代理本人之意思，且為相對人所明知或可得 而知者，自仍應對本人發生代理之效力，此即所謂之隱名 代理」、「代理人與第三人為法律行為時，雖未以本人名 義為之，但有為本人之意思，且此項意思為相對人所明知 或可得而知者，為隱名代理，仍發生代理之效果」、「代 理人雖未以本人之名義為法律行為，而實際上有代理之意 思，且為相對人所明知或可得而知者，即難謂不發生代理 之效果，此即所謂之隱名代理」、「代理人為代理行為， 不以明示本人名義為必要（顯名代理），如有其他情形足 以推知有此意思，而為相對人所明知或可得而知者，亦能 成立（隱名代理）」、「代理人為代理行為，不以明示本 人名義為必要 (顯名代理) ，如有其他情形足以推知有此 意思者，亦得成立（隱名代理）」（最高法院九十一年台 上字第二四六一號、九十二年台上字第一Ｏ六四號、八十 二年台上字第六七二號、八十一年台上字第一六五號、七 十八年台上字第五四三號判決參照）。又按民法第一百六 十九條之表見代理，本質上仍屬無權代理，祇因客觀上有 表見之事實，足使第三人信其有代理權，為維護交易之安 全，法律乃規定本人應負授權人之責任。至學說上所稱之 「隱名代理」，係指代理人為法律行為時雖未以本人名義 為之，而實際上有為本人之意思，且此項意思為相對人所 明知或可得而知者而言。申言之，前者係無權代理人而以 本人名義為法律行為，後者則係有權代理人而未以本人名 義為法律行為，兩者尚有區別（最高法院八十五年度台上 字第四一七號裁判參照）。又按「共有人就共有物已訂立 協議分割契約者，縱使拒絕辦理分割登記，當事人亦僅得 依約請求履行是項登記義務，而不得訴請法院按協議之方 法，再為分割共有物之判決」（最高法院五十九年台上第 一一九八號判例參照）。
（二）查原告起訴主張系爭土地為二造所共有，各持分三分之一 ，業據其提出土地登記簿謄本乙件為證，被告亦不爭執， 原告此部分之主張，自堪信為真實。
（三）本件重點在於兩造是否成立分割協議。所謂是否成立分割
協議，乃在於兩造是否意思一致，立據同意分割，亦即本 件原告與被告丙○○及被告甲○○之本件訴訟代理人吳茂 桐前於九十三年五月二十一日簽立如附件一所示之協議書 ，是否為系爭土地共有人三人之協議分割契約。查：（１）如附件一所示協議書明載立協議書人吳茂桐、乙○○、丙 ○○等所共有座落台南縣白河鎮○○○段五五四號土地協 議分割條款如下：（一）立書人等同意按照下列圖示分割 ．．．。（二）立書人等同意協同辦理分割共有物分割， 費用按三分之持分比例分擔之。依協議書，很明顯為本 件系爭土地之分割協議。
（２）又吳茂桐（八十九年十二月一日移轉系爭土地持分予被告 甲○○之前）、乙○○、丙○○等所共有座落台南縣白河 鎮○○○段五五四號土地於八十五年八月二十五日即已成 立分管契約，有被告甲○○提出之分管契約書在卷可按， 是兩造就系爭土地如何管理，均相當明確清楚。（３）另九十三年五月二十一日簽立如附件一所示之協議書，業 經本院訊問證人王尊立簽立經過，亦據證人王尊立証述「 （寫這份協議書的經過為何？）當時是調解委員會的人通 知我說，本件已經調解好了，叫我過去辦理分割，但是到 白河調解委員會時，兩造還是沒有調解好，就我的了解， 是因為土的問題。我到現場時，兩造也都還沒有簽調解成 立書，甲○○當時也有在現場。（問：後來為何寫這份協 議書？）後來一直調解不成，丙○○夫妻請我到現場去看 ，當時在土地現場乙○○、吳茂桐、甲○○與丙○○就土 壤的部分爭執很久，後來甲○○就先走。原來的土地是沙 質地，是吳茂桐請人來屯土的，起先丙○○不同意如果他 分到吳茂桐的土地，吳茂桐可以到把他屯的土挖回去。後 來丙○○同意吳茂桐挖回去，所以才寫這份協議書，簽這 份協議書時甲○○並沒有在現場，也沒有付委託書」、「 （協議書是在何處寫的？）一部分在調解委員會寫的，但 是當時調解委員不在場，是雙方私下協議的，後來在現場 有再補有關土壤的部分」等語在卷（見本院九十四年一月 三十一日筆錄），很顯然係系爭土地之分割協議。（４）徵之系爭土地共有人均到調解委員會欲調解本件系爭土地 之分割事宜，共有人甲○○亦同到場，如上證人文尊立所 證述，則兩造顯然均知悉欲調解系爭共有土地之分割，並 已在調解現場書寫一部分，後又至系爭土地補載有關土壤 部分，亦如證人王尊立證述，是被告甲○○主張，依前開 最高法院裁判所示，有隱名代理之適用，應屬可採。原告 以前開九十三年五月二十一日成立協議後之其他事由，辯
稱上開協議未成立一節，自不足採信。
（四）又本件被告甲○○不同意為更正知登記，且系爭土地業經 兩造於九十三年五月二十一日協議分割成立，本院既不得 就已成立協議分割之系爭土地再為分割判決（最高法院九 十三年度台上字第一六三五號裁判參照），並依地籍測量 實施規則第二百三十二條規定，應由縣主管機關核准後， 始得更正，原告此部分之請求亦屬無據，應併予駁回。四、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條， 判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 廿九 日 臺灣臺南地方法院新營簡易庭
法 官 曾鴻銘
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
法院書記官 顏子仁
中 華 民 國 九十四 年 六 月 廿九 日