最高法院民事判決 九十四年度台上字第一二○七號
上 訴 人 揚昇育樂事業股份有限公司
法定代理人 許黃美月
訴訟代理人 蔡調彰律師
被 上訴 人 永漢開發股份有限公司
法定代理人 邱 永 漢
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年
九月九日台灣高等法院第二審判決（九十二年度重上字第二三四
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：伊於民國八十六年五月三十日、六月三日繳交包括入會費及保證金共計新台幣（下同）二千九百七十七萬元，向被上訴人購買團體無記名式會員，供伊所營揚昇高爾夫鄉村俱樂部之會員及貴賓使用，以建立優良商譽及口碑。被上訴人竟自八十七年一月一日起開除伊之會員資格，拒絕伊依特約條款行使永漢高爾夫俱樂部會員編號T-708及T-709之團體會員權利，致伊提供會員及貴賓服務之商譽人格權受有財產損害（計至九十一年四月三十日止），被上訴人應予賠償等情，依民法第二百二十六條第一項給付不能之規定，求為命被上訴人給付六百四十五萬零一百三十二元，及其中二百九十七萬六千九百八十四元自八十九年八月十六日起，餘自九十一年十月二十九日起加付法定遲延利息之判決（上訴人超過上開金額部分之請求，經第一審判決駁回，未據其聲明不服，已告確定）。
被上訴人則以：上訴人所謂之商譽損害屬非財產損害，不得依民法第二百二十六條第一項規定為請求。伊並非自始即就上訴人所購球證拒絕給付，迨上訴人會員資格遭開除後，伊所為拒絕之表示，應僅構成「雖為給付，而給付內容並無符合債務本旨」之不完全給付，難謂有給付不能之情事，上訴人逕以給付不能請求損害賠償，於法未合。且上訴人就伊已提存之保證金一千六百萬元，因受領遲延而不得向伊請求遲延利息，亦不應將該保證金列入計算損害額。況上訴人自八十七年一月一日即知損害，其請求自八十七年一月一日至同年七月間之損害，已逾時效。又團體無記名式會員證之使用方式及目的，係為促進良好公共關係之用，該球證適用範圍以上訴人所屬員工或會員為限，不得有將該球證作為商品銷售獲利之行為，該球證既無商業獲利行為，上訴人自無損害，縱其商譽持續受損，其亦未具體舉證等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張其參加被上訴人所營永漢高爾夫俱樂部為編號T-708及T-709團體無記名式會員，並交付入會費及保證金二千九百七十七萬元，享有特約條款所載會員權利。被上訴人以伊違反永漢高爾夫俱樂部會則第十條第二項第一款、第二款及第四款規定，自八十七年一月一日起開除伊之會員資格，並拒絕伊行使特約條款權利。嗣伊另案起訴請求確認會員權利存在等部分，經原法院八十八年度重上字第一九五號及最高法院九十一年度台上字第八三○號判決，確認伊對被上訴人上開會員權利存在及被上訴人應對伊履行如該原法院判決附表所示之特約條款義務，並不得拒絕伊行使上開會員權利確定，被上訴人始自九十一年五月十六日起恢復伊行使權利。至伊依民法第二十八條及第一百八十四條第一項規定，請求被上訴人賠償自八十七年一月一日起拒絕伊行使會員權利，致伊受有所付入會費及保證金按年息百分之五計算之損害部分，亦經原法院九十一年度重上更㈠字第七○號判決在案等事實，業據提出各該判決、特約條款、支票、統一發票、會員印鑑卡、保證金收據、永漢高爾夫俱樂部會員證、通知書、存證信函、律師函及傳真影本為證，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。按民法第二百二十六條第一項固規定因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言，即在給付期或債務人得為給付之時期有不能給付之情形。查兩造之特約條款，載明上訴人參加被上訴人所屬俱樂部團體無記名式會員，其權利、義務與該俱樂部記名式會員相同，上訴人使用團體無記名式會員擊球時，以傳真方式註明會員證使用人即可。雖被上訴人於所應提供俱樂部服務為給付之期間內拒絕提供服務，惟被上訴人於八十七年一月一日前仍提供服務，且於九十一年五月十六日起通知並恢復對上訴人之服務，足證被上訴人於八十七年一月一日至九十一年五月十五日期間並無俱樂部已關閉或停業，甚至移轉他人致上訴人無法行使會員權利之情形，上訴人就此亦未主張及舉證，而僅係被上訴人以上訴人違反永漢高爾夫俱樂部會則第十條第二項第一款、第二款及第四款規定，自八十七年一月一日起開除上訴人之會員資格，並拒絕上訴人行使特約條款權利，而非俱樂部有一般均無使用之情形，是依社會觀念，非屬給付不能，自與民法第二百二十六條第一項所稱之給付不能有別。上訴人以被上訴人上述拒絕其行使該會員權利之行為，屬民法第二百二十六條第一項規定之給付不能，據之請求被上訴人賠償商譽人格權之財產損害，不應准許等詞，並敘明兩造其餘攻擊防禦方法對判決結果不生影響，不予審酌論述，爰將第一審判決關於被上訴人敗訴部分廢棄，改判駁回上訴人該部分在第一審之訴，經核於法並無不合。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契
約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日 最高法院民事第四庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 陳 碧 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 十三 日 Ｒ
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