最高法院民事判決 九十四年度台上字第一０七八號
上 訴 人 庚 ○ ○
號
訴訟代理人 張 炳 煌律師
上 訴 人 辛 ○ ○
戌 ○ ○
被 上訴 人 亥○○○
乙 ○ ○
巳 ○ ○
己 ○ ○
甲 ○ ○
丙 ○ ○
未 ○ ○
酉 ○ ○
申 ○ ○
戊 ○ ○
壬 ○ ○
丑 ○ ○
寅 ○ ○
卯 ○ ○
辰 ○ ○
午○○○
丁 ○ ○
上列當事人間因執行異議事件，上訴人對於中華民國九十三年十
一月二十三日台灣高等法院第二審更審判決（八十八年度上更㈣
字第四一○號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
查被上訴人（按：其中未○○以次三人之被繼承人蔡賴淑淳於民國八十五年一月十五日死亡，由該三人於本院前審聲明承受訴訟；另午○○○之被繼承人黃寬和於九十二年八月十五日死亡，由午○○○於原審更㈣審時聲明承受訴訟）對上訴人提起本件第三人異議之訴，其訴訟標的之異議權，對於共同訴訟之各人，必須合一確定。故雖僅由上訴人庚○○提起第三審上訴，但依民事訴訟法第五十六條第一款規定，其上訴之效力應及於同造未提起上訴之戌○○及辛○○，爰併列該二人為上訴人，合先敘明。本件被上訴人主張：伊等為「地主」，前曾與訴外人皇宮建設開發股份有限公司（下稱皇宮公司）簽訂供地投資合建房屋契約（
下稱合建契約），約由伊等提供土地，皇宮公司出資興建金山大廈，建成後按約定比例分取房地，性質上應屬於承攬契約。依伊等與皇宮公司簽訂之補充協議書所載，「地主」所應分得之系爭房屋面積共一五九‧○一六坪。又「地主」寅○○以次三人指定巳○○；「地主」壬○○指定乙○○；「地主」丑○○指定癸○○、子○○；「地主」黃寬和指定巳○○；「地主」亥○○○、丙○○、巳○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳則各指定自己為共同起造人。該大樓現已建造完成，其中未經保存登記之台北市○○○路○段十六號二樓所有權應有部分一萬分之九○九一房屋（下稱系爭房屋）即係伊等依約應分得之部分，該房屋伊等為原始取得人。詎上訴人竟誤指系爭房屋應有部分為其債務人皇宮公司所有，並據以對之聲請台灣台北地方法院（下稱台北地院）強制執行等情，爰依強制執行法第十五條之規定，求為撤銷台北地院七十七年度民執庚字第八二二二號強制執行事件，就系爭房屋應有部分十萬分之五九四七八【即原判決附表（下稱附表）一、二部分】所為強制執行程序之判決。【按：被上訴人亥○○○以次十人於原審更㈣審時始以被上訴人壬○○以次七人為追加原告，指丁○○為「地主」林進來之繼承人，得與戊○○繼承林進來合建權利，若認該應有部分係「地主」原始取得，其為各該指定部分之「地主」，並備位聲明請求撤銷各指定名義人登記之所有權應有部分（即附表二部分）之強制執行程序。又亥○○○以次十人另請求撤銷系爭房屋應有部分十萬分之三一四三二所為強制執行程序部分，業經本院前審以八十五年度台上字第一八七一號判決其勝訴確定在案。再乙○○、巳○○、戊○○、癸○○、子○○等五人（非「地主」而被指定為起造人部分）併請求撤銷系爭房屋如附表二應有部分之強制執行程序部分，經原審判決其敗訴後，業經本院另以裁定駁回其上訴在案。】
上訴人則以：「地主」與皇宮公司簽訂之合建契約係互易性質，皇宮公司非營造業者，無承攬工程能力，祇是依約出資興建房屋之人，系爭房屋實際出資之皇宮公司始為其原始所有人。伊等為皇宮公司之債權人，請求法院指封系爭房屋並無錯誤。又縱認該合建契約係承攬性質，被上訴人依約原始取得之部分亦僅一萬分之三六○四等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：按合建契約之性質，應依各契約約定，如建商自始即以為自己完成建築後，以部分興建完成之房屋與「地主」交換部分土地，則為互易契約，建商為全部建物之原始取得人；如建商就「地主」分配之房屋自始係以為「地主」所有之意思而代為建築，以完成「地主」應分配房屋之建築工作為目的，其完成該建築工作所得報酬作為向「地主」購買建商應分配房屋基地之價金，此類合建契約性質上屬承攬
與買賣之混合契約，「地主」分配之建物，以「地主」為原始取得人，建商應分配之建物則歸建商原始取得。查系爭合建契約第三條第四款約定本件房屋之申請執照起造人，應以甲乙雙方名義或甲乙雙方各別指定之第三人名義為之。該建造或使用執照固非取得建物所有權之法定證據，然非不得據以為解釋當事人締約之真意，若建商無以「地主」應分得部分建物自始歸「地主」所有之意，實無以「地主」為起造人名義之必要，可自為起造人，待建築完成後，於互易時再將房屋移轉登記與「地主」即可。被上訴人既與皇宮公司約定雙方為共同起造人，而契約第三條第六款復約定「乙方（皇宮公司）施工期間，甲方（「地主」）如有要求變更設計時，應以不影響他戶之安全．．為限」，即「地主」對建造中房屋得要求變更設計享有指示權，已見「地主」與建商係以雙方分配部分自始分歸自己所有，其分配予「地主」之房屋，係皇宮公司以「地主」原始取得之意思而承攬建造，系爭契約應屬承攬與買賣之混合契約無疑。且按除表現主文之訴訟標的外，法院於判決理由中就訴訟標的以外之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，顯然違背法令或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得為任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上之誠信原則。系爭合建契約法律性質，為歷審之重要爭點，既經最高法院以八十五年度台上字第一八七一號判決確定系爭合建契約性質為承攬及買賣混合契約，上訴人未能提出上開確定判決如何顯然違背法令或有如何新訴訟資料足以推翻原來判斷，更不得再就系爭合建契約性質爭執。其次，「地主」與皇宮公司簽立系爭合建契約前，曾訂立協議書約定「甲方（指「地主」）將來分配取得之房屋，乙方（指皇宮公司）保證一至十層各層二分之一建築物面積以及停車場十三個車位，產權屬於甲方所有．．本協議書如同合建契約附件．．」云云，而皇宮公司與「地主」簽立之合建契約並約定「．．第三條：房屋分配一甲方（「地主」）分配本件土地上所建房屋，應以分配地上一至十層各六九二．六八九分之面積及地下室車位為準，．．二甲方對右列應分配之各層面積，倘須合併位於一層時，可依左列步驟及計算方式，協調乙方統籌集中分配之：㈠根據乙方公開銷售之各層各戶每坪平均售價，分別乘以甲方應分配之各層坪數，先予求得總價款。㈡而後再以右列總價款，除以甲方所要分配樓層及戶別之每坪售價，即為實際應分配之樓層戶別面積。㈢因右項調整計算而與所要樓層戶別實際面積發生差額時，應按所在位置之每坪售價計算後予以互找之．．三除上分配外，其餘房屋均歸由乙方所得．．」等語。上訴人雖否認上開協議書真正，惟「地主」提供合建之土地面積約三四
六．三四九坪，「地主」與皇宮公司約定房屋分配面積，「地主」所得一至十層面積係以所提供合建土地面積折算坪數除以六九二．六八九，而六九二．六八九之一半為三四六．三四四五，與「地主」提供合建面積約略相當，皇宮公司負責人楊松柏於七十九年七月十四日提出陳報狀亦稱「．．皇宮公司與『地主』間本於合建契約分配該廈之房屋，原則上該廈地上一樓至十樓及地下室由建設公司及地主對半分，十一樓以上則歸建設公司所有．．」，核與協議書記載意旨相符，被上訴人對楊松柏提出上開陳報狀亦未為反對表示，其否認協議書真正，不足採信。又皇宮公司與「地主」於合建契約訂立前，已協議建築完畢後，皇宮公司與「地主」取得面積各二分之一，且於補充修訂條款約定各「地主」分配二樓部分之面積，並協議「地主」仍保留「持分」產權，俟完工後，再併同其他「地主」及乙方「持有」部分，共同協商辦理租賃，上開協議得解為皇宮公司與「地主」就二樓部分，協議「地主」分得部分保持共有，皇宮公司分得部分得單獨取得所有權，而皇宮公司於二紙建造執照均指定其負責人楊松柏之配偶楊高金蓮為起造人，其中第一一號建照部分，楊高金蓮為二樓部分起造人之面積為四五．三八平方公尺，而於第一○號建照建築完畢後，二樓面積四二六．四四平方公尺全部登記予指定登記名義人楊高金蓮名下等情，有建造執照可稽，亦為兩造所不爭，其中皇宮公司將二樓分配為第一○號建照之建物歸皇宮公司（指定人楊高金蓮）所有，第一一號建照之建物歸「地主」及皇宮公司原始取得而保持共有，仍未違反合建契約及補充修訂條款協議。上訴人辯稱「地主」於系爭二樓第一○號建照部分尚有應有部分存在，皇宮公司於第一一號建照部分，依合建契約亦至少尚有五十％之應有部分存在云云，亦不足取。再系爭大廈建築完畢後，依台北市古亭地政事務所測量面積，皇宮公司及「地主」就二樓部分，各應分得面積為四五六．四六五平方公尺【（426.44＋486.49）÷2＝456.465】，皇宮公司將第一○號建照二樓建物面積四二六．四四平方公尺全部登記予楊高金蓮，因楊高金蓮仍係一一號建照二樓起造人之一，建造執照起造人名義仍記載面積四五．三八平方公尺，經上訴人戌○○聲請強制執行，台北地院民事執行處查封時，指示地政事務所測量所得面積為四九九．三六平方公尺，並以楊高金蓮起造人名義之四五．三八平方公尺與四九九．三六平方公尺比例，計算查封之應有部分為一萬分之九○九而行拍賣，由上訴人辛○○承受，辛○○並訴請確認其對系爭房屋所有權應有部分為一萬分之九○九，經同院七十七年度訴字第三九七五號判決勝訴確定，將來辦理保存登記時，系爭房屋面積應以四八六．四九平方公尺登記。系爭房屋應有部分一萬分之九○九折算面積為四四．二二一平方公尺（486.49〤909÷10000＝
44.221），則皇宮公司所取得二樓面積合計為四七○．六六一平方公尺（426.44＋44.221＝470.661 ），超過應得之四五六．四六五平方公尺，系爭房屋扣除該一萬分之九○九後，餘應有部分一萬分之九○九一，折算面積為四四二．六九平方公尺，而依補充修訂條款約定，「地主」應分配之二樓部分面積為亥○○○二二‧三六六坪、丙○○一一‧八六五坪、巳○○一二‧○○二坪、寅○○以次三人一二‧一三七坪、乙○○與壬○○一二‧二七四坪、林進來一二‧五四六坪、己○○一二‧八二○坪、蔡賴淑淳一三‧二二五坪、丑○○一三‧七七四坪、甲○○一五‧六八三坪、黃寬和二○‧三三○坪，「地主」依補充協議條款應分得面積合計一五九．○二二坪，約合五二五．六九平方公尺，遠超過前述所餘系爭房屋一萬分之九○九一面積，則該尚未登記之應有部分自應全歸地主共有，始符合建契約本旨。茲系爭房屋扣除辛○○應有部分一萬分之九○九後，所餘面積既不足依補充修訂條款面積分配各「地主」，是各「地主」應按同一比例減少其分配始符公平，即依前開應分配面積占一五九．○二二之比例分配該一萬分之九○九一，計算各「地主」始取得系爭房屋之應有部分（即各地主依補充修訂條款應分配面積÷159.022〤0．9091＝各地主取得系爭房屋應有部分），依此計算，亥○○○應有部分為十萬分之一二七八六（22.366÷159.022〤0.9091＝0.12786，十萬分位以下四捨五入，下同）、丙○○應有部分為十萬分之六七八三（11.865÷159.22〤0.9091＝0.06783），巳○○應有部分為十萬分之六八六二（12.002÷159.022〤0.9091＝0.06862）、寅○○等三人應有部分為十萬分之六九三九（12.137÷159.022〤0.9091＝0.06939）、乙○○與壬○○應有部分合計為十萬分之七○一七（12.274÷159.022〤0.9091＝0.07017）、林進來應有部分為十萬分之七一七二（12.546÷159.022〤0.9091＝0.07172）、己○○應有部分為十萬分之七三二九（ 12.820÷159.022〤0.9091＝0.07329 ）、蔡賴淑淳應有部分為十萬分之七五六０（13.225÷159.022〤0.9091＝0.07560）、丑○○應有部分為十萬分之七八七四（13.774÷159.022〤0.9091＝0.07874）、甲○○應有部分為十萬分之八九六六（ 15.683÷159.022〤0.9091＝0.08966）、黃寬和應有部分為十萬分之一一六二二（20.330÷159.022〤0.9091＝0.11622 ）。按第三人就執行標的有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序實施前，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。系爭房屋應有部分一萬分之九○九一既應歸參與合建「地主」原始取得，上訴人以該應有部分屬皇宮公司所有，聲請台北地院為強制執行，「地主」自得依上規定，提起第三人異議之訴，撤銷該強制執行程序。系爭房屋「地主」亥○○○應有部分為十萬分之一二七八
六、丙○○應有部分為十萬分之六七八三、巳○○應有部分為十萬分之六八六二、乙○○應有部分為十萬分之三五○八．五（乙○○與其配偶壬○○應有部分合計十萬分之七○一七，每人各二分之一，則乙○○應有部分為上述之二分之一）、己○○應有部分為十萬分之七三二九、蔡賴淑淳應有部分為十萬分之七五六○、甲○○應有部分為十萬分之八九六六。其中除亥○○○應有部分十萬分之七九八六、丙○○應有部分十萬分之三八○六、巳○○應有部分十萬分之四二八六、乙○○應有部分十萬分之一九六九、己○○應有部分十萬分之四一一二、蔡賴淑淳應有部分十萬分之四二四二、甲○○應有部分十萬分之五○三一（合計十萬分之三一四三二）之強制執行程序，業經最高法院以八十五年度台上字第一八七一號判決確定外，亥○○○、丙○○、巳○○、乙○○、己○○、蔡賴淑淳、甲○○就其餘應有部分十萬分之四八○○、十萬分之二九七七、十萬分之二五七六、十萬分之一五三九．五、十萬分之三二一七、十萬分之三三一八、十萬分之三九三五，仍得請求撤銷強制執行程序。而「地主」林進來原始取得應有部分十萬分之七一七二由被上訴人戊○○、丁○○繼承，戊○○、丁○○就公同共有應有部分十萬分之七一七二，亦得請求撤銷強制執行程序。另「地主」寅○○以次三人依合建契約原始取得應有部分十萬分之六九三九，指定巳○○為起造人；壬○○依合建契約原始取得應有部分十萬分之三五○八．五，指定乙○○為起造人；丑○○依合建契約原始取得應有部分十萬分之七八七四，指定癸○○、子○○為起造人；黃寬和依合建契約原始取得應有部分十萬分之一一六二二，指定巳○○為起造人，被上訴人壬○○以次七人（備位追加原告）等「地主」各為上開應有部分原始取得人，就其應有部分，其依強制執行法第十五條規定，據以請求撤銷該部分強制執行程序，亦應准許，為其心證之所由得，並說明上訴人其他抗辯及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因就被上訴人亥○○○以次十人請求撤銷台北地院上開強制執行事件對系爭建物所有權如附表一應有部分所為之強制執行程序部分，將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判如其所聲明；並就被上訴人壬○○以次七人請求撤銷如附表二應有部分所為之強制執行程序部分，判決如備位原告之聲明。按訴之預備合併，有客觀預備合併與主觀預備合併之分，主觀預備合併並有原告多數（共同原告對於同一被告為預備之合併）與被告多數（同一原告對於共同被告為預備之合併）之類型，其在學說及實務上，固因具體個案之不同，各按其性質而持肯定說與否定說互見。惟其中原告多數的主觀預備合併之訴，如先、備位原告之主張在實質上、經濟上具有同一性（非處於對立之地位），並得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，或在無礙於對造防禦而
生訴訟不安定或在對造甘受此「攻防對象擴散」之不利益情形時，為求訴訟之經濟、防止裁判矛盾、發見真實、擴大解決紛爭、避免訴訟延滯及程序法上之紛爭一次解決，並從訴訟為集團之現象暨主觀預備合併本質上乃法院就原告先、備位之訴定其審判順序及基於辯論主義之精神以觀，自非不得合併提起。又以一訴主張數項標的者，其價額合併計算之。但所主張之數項標的互相競合或應為選擇者，其訴訟標的價額，應依其中價額最高者定之，民事訴訟法第七十七條之二第一項定有明文，此固為關於訴之客觀預備合併時訴訟標的價額核定之規定，但於上述訴之主觀預備合併情形者，亦得類推適用之。查本件原審既肯認原告多數的主觀預備合併之訴，而該先位原告（乙○○、巳○○、戊○○、癸○○、子○○）、備位原告（被上訴人壬○○以次七人）對上訴人請求撤銷如附表二應有部分所為強制執行程序部分之主張於實質上、經濟上復具有同一性，且得因任一原告勝訴而達訴訟之目的，亦無礙於對造上訴人之防禦而生「攻防對象擴散」訴訟不安定等不利益之情形，並經原審認此部分乙○○、巳○○、戊○○、癸○○、子○○等人先位之訴為無理由，進而就備位原告即被上訴人壬○○以次七人之訴加以裁判，依上說明，其訴訟標的價額，即應依其中價額最高者定之，自不生備位原告未補繳裁判費其訴為不合法之問題，原審認追加備位原告請求之事實，與原訴訟請求之基礎事實同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定，即無何違背法令之可言。且原審審據上開事證，本於上述理由而為此部分上訴人敗訴之判決，經核於法亦無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並以原審採證、認事暨解釋契約之職權行使及其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，不能認為有理由。據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日 最高法院民事第三庭
審判長法官 朱 錦 娟
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 袁 靜 文
法官 劉 福 聲
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十九 日 Ｔ