最高法院刑事判決 九十四年度台非字第一三０號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
300
號
上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，對於台灣高等
法院中華民國九十三年三月三十一日第二審確定判決（九十二年
度選上訴字第五０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十
一年度選偵字第二０號），認為部分違法，提起非常上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當及應於審判期日調查之證據而未予調查者，均屬違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百七十九條第十款分別定有明文。本件確定判決，經調卷詳審，發現有下列違背法令之處㈠按司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，除非經受詢問人明示同意或經檢察官或法官許可者，不在此限，刑事訴訟法第一百條之三第一項第一、三款定有明文。經查本件同案被告鄭俊源於九十一年一月二十五日二十時（即夜間八時）開始詢問，至二十二時三十分詢畢，詢問前並未徵得受詢問人明示同意（見偵查卷第一八六頁至一九０頁）；同案被告蔡文誠同日下午六時三十分對其進行第二次詢問，調查筆錄中記載『現在時間是九十一年一月二十五日下午六時三十分已是日落時間，台灣板橋地方法院檢察署檢察官強制你接受夜間詢問』等語（見偵查卷第一五五頁）。但經詳查偵查卷宗並無檢察官許可夜間詢問之文件附卷佐證，則所謂檢察官強制蔡某接受夜間詢問，顯屬無據，而本件判決就上開鄭俊源、蔡文誠之陳述，據為被告甲○○構成違反選舉罷免法犯罪主要證據之一，復依刑事訴訟法第一百五十八條之二規定，認違背第一百條之三之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。是原判決就此部分而言，對不得作為證據之上開陳述，竟引為被告甲○○犯罪之重要證據，即有不適用法則之違背法令。㈡復按證人之個人意見或推測之詞，不得作為證據，刑事訴訟法第一百六十條亦定有明文，本件原判決所採共同被告歐進成、鄭俊源、蔡文誠、吳銘俊、徐峰銘、林秀城等之供詞多為『我沒有這樣說，但他們都心知肚明』『但我心底明白』『他雖未明說，但到場助勢的人都知道』『他交錢給我可能就是這個意思』『他雖沒有明講，但我心理有數』等指被告甲○○要以每票（新台幣下同）三千元，為其父陳幸進向三重市
後備憲兵聯絡中心中區幹部賄選，並以之為被告甲○○構成犯罪之主要證據，然被告甲○○矢口否認犯罪，原判決卻以此個人意見或推測之詞，不得作為證據之供述，引為重要證據，其亦有不適用法則之違法，況原判決採認歐進成於調查局北機組詢問之供承交款給後備憲兵中心中區聯絡組組員時，並告訴他們在選舉時投票支持『寶石』一票，而『寶石』就是陳幸進的綽號，大家都知道『寶石』就是指陳幸進等語為證據，但第一審（板橋地院）於九十二年六月六日勘驗歐進成上開詢問之錄音帶後所製作之勘驗筆錄（見第一審卷第二三七頁至第二五０頁），並無此段供述之記載，則歐進成於調查局北機組究有無為上開供述，尚屬不明，原判決未經調查，就此關係被告甲○○犯罪是否成立重要關鍵性之證據，又非不能調查，竟未經調查，逕採為不利被告之證據，則原審亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢按證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當。經查原判決以擔任陳幸進競選總部總務工作之證人余永清所述競選總部所僱協助競選活動人員之工資，係嗣後依據實際工作天數結算云云，據以認定被告甲○○所述，歐進成於事前即發送後備憲兵中心組員每人各三千元，且不論有無參與競選總部之競選活動組員均可得之等語之不可採。但查甲○○於一審審理中供稱『共十七萬四千元，因為歐進成說有五十八個人要來，一個人三千元，我與歐進成是在交錢之前就已經商量過，他們住家附近沒插旗子的請他們插旗子，競選總部成立當天請他們過來造勢』『一般工作人員一日的工作報酬是五百元，因為平常也有其他活動，所以就預計一個人先發三千元，他們都是下班後才有時間幫忙，有時需他們請假過來，所以預計就是一人三千元』各等語。則此項一次發給後備憲兵中心組員每人三千元之工作費用，顯係基於私人情誼，與總部所僱用專職工作人員之工資計算方式不同，不得混為一談、等量齊觀，更何況發放對象中有在該選區內並無投票權者（有蔡三燕、許曜宗、馮榮偉、劉家秋、徐峰銘等五人）更足以證明此每人三千元係工作酬勞而非賄款，是原判決就此部分證據之論斷，顯與經驗法則相悖，即屬判決適用法則不當。綜上所述，原判決既有上述諸多違背法令之處，而此違背法令，又足以動搖被告甲○○犯罪事實之存在與犯罪之成立。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴」等語。本院按㈠、司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之，但經受詢問人明示同意者，不在此限；違反上開規定所取得不利被告之陳述，除經證明其違背非出於惡意，且該陳述係出於自由意志者外，不得為證據，刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款、第一百五十八條之二規定甚明。又依刑事訴訟法第三百
八十條規定，除刑事訴訟法第三百七十九條所規定之情形外，訴訟程序雖係違背法令，而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，自亦不得為非常上訴之理由。原判決依憑已判刑確定之同案被告歐進成於法務部調查局台北縣調查站調查員在該局北部機動組調查詢問（以下簡稱調查局調查訊問）、檢察官偵查及第一審審理時之陳述，並鄭俊源、蔡文誠、王南欽、吳銘峻、徐峰銘、林秀城於調查局調查詢問、檢察官偵查時之陳述，卷附第一審九十二年六月六日勘驗調查局調查詢問歐進成錄音帶之勘驗筆錄等資料，並審酌其等於審判中之陳述，為綜合之判斷、取捨，認被告經由同案被告歐進成交付與後備憲兵中心中區聯絡組組員謝福發、黃信雄、張明仁、林振新及林宏隆等人之三千元係買票賄選之賄款，非被告所辯幫助競選活動之報酬，所為該部分之論斷，並非無據，亦非單以鄭俊源、蔡文誠於調查局調查詢問時之陳述為被告論罪之唯一證據。依卷附調查局調查詢問鄭俊源（已判刑確定）之調查筆錄記載，調查人員係於九十一年一月二十五日二十時（即夜間八時）開始詢問鄭俊源，至二十二時三十分詢畢，然該筆錄並無於詢問前，徵得鄭俊源明示同意於夜間詢問之記載（台灣板橋地方法院檢察署九十一年度選偵字第二０號卷第一八六頁至一九０頁）；同案已判刑確定之蔡文誠於同日下午五時三十分於前開處所第一次受調查詢問時，表示不願意於夜間詢問（同上偵查卷第二二三頁），雖同日下午六時三十分調查員在同一處所對蔡文誠為第二次調查詢問，調查筆錄記載「現在時間是九十一年一月二十五日下午六時三十分，已是日落時間，台灣板橋地方法院檢察署檢察官強制你接受夜間詢問」等語（同上偵查卷第一五五頁），但卷內卻查無檢察官許可於夜間詢問調查之任何文件資料可稽，故所謂檢察官強制蔡文誠接受夜間詢問，難認有據。原判決就調查局人員違背前開不得於夜間詢問之規定，詢問鄭俊源、蔡文誠所取得不利於被告之陳述，是否出於惡意或自由意志？如何判斷其證據能力之有無？未詳加調查釐清，論述明白，遽採為被告論罪證據之一，雖有未合，但除去該證據，依原判決所採其他證據綜合以觀，對於判決之結果顯然無影響，按諸前開說明，自不得執為非常上訴之理由。㈡、證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。又供述證據，本得分為體驗供述與意見供述。前者，指就本身所體驗之事實而為供述，依法自具證據能力；至後者，指就某事項陳述其個人意見。證人所提供之意見或所推測之事項，如與其體驗之事實無關者，依刑事訴訟法第一百六十條之規定，固無證據能力；但如其陳述係以本身實際之經驗為基礎時，而與該實際經驗有不可分離或相關連之推測，既非單純之個人意見或推測之詞，亦非間接傳聞自他人之陳述，仍有證據能力，得作為
證據。歐進成、鄭俊源、蔡文誠、吳銘俊、徐峰銘、林秀城等前開供述，均係以其親身收受、交付如原判決所載金錢之實際經歷所體驗之事實為基礎之陳述，非單純個人之意見或臆測，自有證據能力。原判決於理由敍明歐進成、鄭俊源、蔡文誠、吳銘俊、徐峰銘、林秀城等人於偵查中之證述，與事實相符之理由，且各該證詞，既就被告或歐進成個別事先告知支持候選人陳幸進之基礎上所為證述，衡諸賄選行為之密行性，應非單純個人之意見或傳聞之詞，且卷內又別無證據足資證明有虛偽不實之客觀情形，因認有證據能力，而採為被告論罪依據之一，難認有何違背證據法則之情形（除去前開鄭俊源、蔡文誠於調查局調查詢問時前開有瑕疵之陳述，並不影響事實之認定）。又原判決係採歐進成於調查局調查詢問、檢察官偵查及第一審審理時之陳述，且以卷附第一審法院九十二年六月六日之勘驗筆錄證明歐進成於調查局調查詢問時之陳述係出於自由意志，無違法取供之情形，並審酌卷內其他證據為綜合判斷，認被告有原判決事實欄所載之犯行，雖第一審勘驗調查局調查詢問錄音帶之勘驗筆錄所記載之內容，與調查局調查詢問筆錄之記載不盡相符，是否有遺漏，原審未予究明釐清，遽採歐進成之調查局調查詢問筆錄，為被告論罪證據之一，尚嫌速斷，然歐進成於偵查時，已向檢察官自白犯行，即使捨去其調查局調查詢問時之陳述不採，對於判決之結果亦顯無影響，不得以前開勘驗筆錄無歐進成陳述交款係為支持陳幸進選舉之陳述，而認事實不明，指摘原審有調查未盡之違法，據為提起非常上訴之理由。㈢、非常上訴審，應以原判決所確認之事實為基礎，以判斷其適用法律有無違誤，而取捨證據與認定事實乃事實審法院之職權，事實審對於證據證明力所為之判斷，倘不違反一般經驗法則與論理法則，即難任意指摘為違法。非常上訴意旨㈢徒就原審採證認事職權之適法行使，並原判決已明白論斷之事項，任意就證詞為不同之評價，進而指摘原判決採證認事違背經驗法則，並有適用法則不當之違法云云，均難認為有理由，應予駁回。至被告於檢察總長提起非常上訴後之九十四年三月二十九日，具狀所為之陳述，非合法非常上訴之理由，不予審究，併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 二 日 最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十 日 Ｔ