最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三四七四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 邱朝象律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十三
年六月二十九日第二審更審判決（九十二年度上更㈡字第三三八
號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵字第一六
七九三、一九四七一、二七三０二號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○與戴○興（已判處罪刑確定）共同基於意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業，及以新聞媒體刊登足以暗示促使人為性交易訊息之概括犯意，自民國八十六年七月初起，陸續於各報紙刊登「套房式指油壓，電○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○、○○○○○○○」足以暗示促使人為性交易之之廣告，並租用上開電話，供男客以電話召妓，且以該等電話引誘已滿十八歲原非習於淫行之良家婦女從事姦淫行為，同時僱用朱○○鳳、薛○○珍、劉○菊、白○霞（以上四人均已判處罪刑確定）負責接聽電話、帶客等工作，彼等基於共同犯意之聯絡，推由朱○○鳳、薛○秀珍、劉○菊、白○霞指示電詢之男客前往台北市○○○路○○○號前等候，再由朱○○鳳、薛○○珍、劉○菊、白○霞前往，帶領男客至預先承租之上址六一九、七０三、七二四、七二七、七二六、八三０、一０二八號套房，媒介容留原非習於淫行已滿十八歲之良家婦女簡○帆、吳○樺、劉○英、王○華、周○祉、邱○琇、葉○珍等人，與打電話前來之男客在上址姦淫，每次代價新台幣（下同）三千至四千元，由上訴人、戴○興與各應召女依實際所收取費用四、六分帳，即應召站得一千二百元或一千六百元不等，餘由應召女取得，並均以之為日常維生之職業，嗣於八十六年七月十七日二十三時四十五分許，為警在上址查獲男客郭○甫、郭○賢、陳○璋及張○駿等人，並扣得戴○興所有之容留性交易房間之鑰匙七支、招攬客戶之會員卡一百七十一張、供姦淫時所使用之潤滑劑三條、乳液四瓶、保險套四百八十二個，及犯罪所得現金六千元等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之科刑判決，改判依牽連犯關係，從一重論處上訴人共同連續以新聞媒體刊登足以暗示促使人為性交易之訊息罪刑，固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上之理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決事實認定上訴人與戴○興自八十六年七月初起，共同連續在各報紙刊登「
套房式指油壓，電五五一六五九九、五二二四四六０、五二二二四七一、五二一六四九九、五八一七０六０」足以暗示促使人為性交易之廣告，引誘、容留良家婦女簡○帆、吳○樺、劉○英、王○華、周○祉、邱○琇、葉○珍，在台北市○○○路○○○號之套房內，與人姦淫營利，並以之為常業。依判決理由之說明，係以上訴人於原審之供述，與戴○興、薛○○珍、朱○○鳳、劉○菊、簡○帆、吳○樺、劉○英、王○華、周○祉、邱○琇、葉○珍、郭○甫、郭○賢、陳○璋、張○駿先後於警詢、偵查及第一審之證述，暨原判決附表①所示物品為依據。惟卷附警詢筆錄記載：郭○甫於警詢陳稱「我是於昨（十七）日晚上二十二時三十分許，看中國時報刊登廣告（電話○○○○○○○）有一女子向我表示：該公司係套房式替客人先做油壓後，再做『全套』服務（即姦淫）」（偵字第一六七九三號卷第三五頁正反面）；郭子賢於警詢中則稱「我今晚（十八）日二十四時許，在７─商店內，從自立晚報廣告欄中看到指油壓中心，電話○○○○○○○，便打了，接電話小姐自稱姓黃，並言明價格為四千元」（同上卷第三六頁）；張○駿則於警詢時稱「我是於本（十七）日約二十三時，經由晚報刊登之廣告，然後撥打電話號碼○○○○○○○，經告知前來○○○路○○○號樓下等候」（同上卷第三八頁正反面）；劉○菊於警詢中，則稱「我在八十六年七月九日早上，看中國時報以電話○○○○○○○，向甲○○應徵」（同上卷第十六頁反面）；陳○璋、簡○帆、吳○樺、王○華、劉○英、周○祉、邱○琇，則似均未陳稱以何電話號碼與應召站聯絡。而卷附扣押證明筆錄（偵字第一六七九三號卷第九頁）記載，八十六年七月十八日上午二時，員警在台北市○○○路○○○號八樓八０三室，所查獲會員卡一七一張（包括貼○○○○○○○號電話二張、貼○○○○○○○號電話十二張、貼○○○○○○○號電話一０七張，及未貼電話號碼五十張）及註有○○○○○○○及○○○○○○○號電話之名片，亦非應召站在新聞媒體上刊登之訊息。原判決事實欄內記載上訴人於報紙以○○○○○○○、○○○○○○○（應為○○○○○○○之誤載）、○○○○○○○、○○○○○○○號電話刊登足以促使人為性交易之訊息，自有未依證據認定事實之違法。又上訴人於原審供稱：員警於八十六年七月十七日查獲部分，與戴○興無關（原審卷第一四三頁）；廖○鳳於警詢時稱「（本應召站負責人是誰）負責人我不清楚。但我知道林○珍、花名東東即劉○菊，均有在該應召站幫忙」（偵字第一六七九三號卷第十頁反面）；於偵查中供稱「（老闆是口卡上的甲○○）對」（同上卷第六十頁）。薛○○珍於警詢時稱「負責人阿玉就是照片中之甲○○」（偵字第一六七九三號卷第十五頁）；於偵查中供稱「（老闆是何人）只知叫阿玉
，不知真實姓名」、「（叫甲○○）我看了口卡才知道她的名字」（同上卷第五九頁反面、第六十頁）；偵查中供稱「（何人僱用你）一位叫阿玉的，我不知他名字」（同上卷第八六頁）；第一審供稱「我在八樓打電話，是甲○○僱用我，才上班而已……不認識戴○興，也尚未領薪水」（第一審卷第九二頁）。劉○菊於警詢時稱「應召站無市招，也無名稱。應召站設在北市○○○路○○○號八樓八０三室。電話○○○○○○○。負責人是甲○○」（偵字第一六七九三號卷第十六頁）；於偵查中供稱「（如何應徵）我是看報紙去應徵，是一位陳先生接的」、「（是否認識甲○○）不認識」（同上卷第一０一頁反面、第一０二頁）；於第一審時供稱「我之前就做過，當時是甲○○與我接洽。接客之後，當天結帳，是甲○○與我分帳」（第一審卷第九二頁）；於上訴審供稱「（受僱於戴○興，負責把風、接聽電話）沒有，我不認識他」（上訴卷第四五頁正反面）。白○霞於警詢時否認參與（偵字第一六七九三號卷第十九至二十頁）；於上訴審則稱「（你是否於八十六年七月間受僱於戴○興等人，在應召站內擔任把風、接電話、媒介、帶客等工作）我根本不認識他」（上訴卷第九九頁）。簡○帆於警詢時陳稱「小白菜在六月底，林森北路○○○○餐廳向我介紹本應召站，並叫我留呼叫器○○○○○○○○○，若有留『六六』，即可應召，可到該大樓七二四房應召，從事性交易」（偵字第一六七九三號卷第二一頁反面）；於第一審經命指認後，並未陳稱認識戴○興（第一審卷第一一八頁反面）。吳○樺警詢時，初則否認在該址從事性交易，繼而陳稱「（警方提供口卡片上之照片甲○○之女子你是否認識）認識。她是警方今查獲之色情應召站之負責人，綽號叫『阿玉』」、「甲○○為負責人，聯絡人為廖○鳳及林○珍，並僱請小姐數位」（偵字第一六七九三號卷第二四至二六頁反面）；於第一審時，經命指認後，並未陳稱認識戴○興（第一審卷第一一九頁）。王○華於警詢時稱「（你到本應召站係由何人跟你應徵）係由一位『小惠』，年約二十歲跟我應徵」（偵字第一六七九三號卷第二七頁反面）。劉○英於警詢時稱「我於十七日二十二時四十分左右，到○○○路○○○號，由一位潘姓朋友，電話跟應召站聯絡，通知我到該大樓八樓八三０室，由二位婦人均稱『大姐』（經指認係廖○鳳及林○珍）在八０三室，約談十分鐘」（偵字第一六七九三號卷第二八頁反面）。周○祉於警詢時稱「我是於今（十七）日才與不詳姓名女子電話聯繫上班，且才任職一天，根本不認識負責人」（偵字第一六七九三號卷第三一頁反面）；於偵查中供稱「（何人僱用你）沒有，我是看報去的，當應召女郎」、「（是否認識甲○○）不認識」（同上卷第九九頁反面）。邱○琇於警詢時稱「上月底簡姓朋友介紹我到這裡，將我的電話留
給應召站」（偵字第一六七九三號卷第三三頁反面）。葉○珍於警詢時稱「我只知道老闆叫『董仔』，真實姓名不知道」、「由一位不詳女子綽號叫『小丫』於八十六年七月八日介紹我來做應召女」、「當初是看報紙廣告，打電話去應徵的」（偵字第一六七九三號卷第九一頁反面、第九二頁）。核薛○○珍、劉○菊、白○霞、簡○帆、吳○樺、王○華、劉○英、周○祉、邱○琇上揭證詞，均未言及戴○興與上訴人共同經營應召站之情事。而戴中興雖於第一審時供稱在報紙刊登廣告經營應召站等語，然又明確供稱「（經營地點）北市○○○路○○○號十二樓及北市○○○路○段○○號十二樓之十六室」、「（甲○○擔任何職）應召女郎，與我們六四分帳，在北市○○○路○○○號接客」（第一審卷第九一頁），查係就其於八十六年八月二十一日及同年十二月九日被查獲部分之供述。原審復於判決理由敘明上訴人並未與戴○興共同在台北市○○○路○○○號十二樓經營應召站，竟誤引戴○興於第一審之供述，認定員警於八十六年七月十七日查獲部分，由上訴人與戴○興共同在報紙上刊登廣告及經營，進而於判決理由說明原判決附表①所示物品為戴○興所有，因戴○興與上訴人具有共犯關係等情，而併為沒收之諭知，亦均有證據上理由矛盾之違法。㈡證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違法。又上訴人行為時施行之刑法第二百三十一條所謂引誘良家婦女與人姦淫，係指婦女初無與人姦淫之意，因犯人之勸導誘惑，始決意為之者而言，倘婦女自願為娼，並非由其勸導誘惑，即與引誘之條件不合；至同條所謂容留，則指供給姦淫之場所而言。簡○帆、吳○樺、王○華、劉○英、周○祉、邱○琇、葉○珍上揭證詞，似僅能證明伊等曾與設於上揭處所之應召站聯絡，及因應召而與男客姦淫之事實，而彼等與應召站聯絡之前，是否已有與男客姦淫並收費之決意，乃基於使用應召站提供之場所，由該應召站容留而與人姦淫，始與應召站之人員聯絡，抑或本無與人姦淫之意，嗣於聯絡時，因該應召站人員之勸導誘惑，始起意與人姦淫，事涉上訴人如何實施犯罪行為之認定，原審未予調查釐清，遽予認定上訴人引誘簡○帆等人在上揭處所與人姦淫，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，本乎審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 六 日
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