最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三四六八號
上 訴 人 甲○○
巷14
上列上訴人因違反著作權法案件，不服台灣高等法院中華民國九
十三年七月十三日第二審更審判決（九十三年度上更㈠字第一一
五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一
七二九九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十七年間起，即在位於台北縣樹林市○○街二十三號之店址開設電視遊樂器專賣店，嗣於八十九年八月二十日在上址另設「得記臭豆腐店」，但仍續營電視遊樂器週邊商品之販售；其明知如原判決附表一所示之各商標圖樣，分別係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）、日商思奎爾股份有限公司（下稱思奎爾公司）等商標專用權人，向經濟部中央標準局（或改制後之智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，指定使用於電腦程式光碟片等商品，現皆仍於商標專用期間內（註冊號數、專用期間、商標專用權人均詳原判決附表一），未經新力公司、思奎爾公司等商標專用權人之同意或授權，不得於同一商品或類似商品，使用相同或近似之商標圖樣；而如原判決附表二編號㈠至所示之電腦程式著作，均係新力公司、思奎爾公司等依我國著作權法第四條第一款之規定享有著作權（著作權人、首次發行日期均詳原判決附表二），且如原判決附表二編號、所示之電腦程式著作，分別係新力公司及思奎爾公司於九十一年一月一日我國加入「世界貿易組織」後始發行（發行日期均詳該附表二），依我國著作權法第四條但書規定享有著作權，均屬受我國著作權法保護之著作，未經新力公司、思奎爾公司之同意或授權，不得意圖營利而交付侵害上開著作權之重製物。上訴人亦明知真實姓名年籍不詳之成年業務員及臭豆腐店內之客戶，向其所兜售之仿冒「Play Station」（下稱PS）、「Play Station 2 」（下稱PS2）電視遊樂器遊戲光碟片，或係意圖欺騙他人，於外包裝上或經由PS、PS2 遊戲主機之執行，在電視螢幕上會顯示相同於原判決附表一所示之商標圖樣（空機運轉時不會出現各該商標圖樣；各仿冒遊戲光碟片侵害商標專用權之情形詳如該附表一），或虛偽標示係經新力公司、思奎爾公司之同意或授權等內容，以虛偽表彰該遊戲光碟係各該公司合法授權之重製物，竟仍基於販賣仿冒商標商品、行使偽造私文書之概括犯意，及意圖營利而交付侵害著作權之物為常業之犯意，自八十七年間某日起至九十一年三月間某日止，在上址台北縣樹林市
○○街二十三號店內，以仿冒之PS遊戲光碟片每片新台幣（下同）三十餘元、仿冒之PS2 遊戲光碟片每片七十至八十元不等之價格，連續多次向前述來店兜售仿冒遊戲光碟片之業務員及客戶購入仿冒之PS、PS2 遊戲光碟片，再將所購入之遊戲光碟片陳列於上址店內，並製作遊戲光碟片目錄以供客戶選購，而以仿冒之PS遊戲光碟片每片五十餘元、仿冒之PS2 遊戲光碟片每片一百元之價格，販賣並交付予不特定之客戶牟利，行使偽以上開各公司名義製作之準私文書，足以生損害於各該公司，而恃以為生，以之為常業。嗣於九十一年三月二十六日晚間七時許，在上址「得記臭豆腐店」內，當場為法務部調查局台北市調查處人員查獲，並扣得上訴人所有之仿冒PS遊戲光碟片七千六百三十一片、如原判決附表三所示之仿冒PS2 遊戲光碟片六十九片、PS遊戲光碟片目錄二十一冊、PS2 遊戲光碟片目錄三冊、筆記簿一冊（編號為五之三號），以及未侵害本件商標專用權及著作權之遊戲光碟片等物等情。因而撤銷第一審科刑判決，仍依想像競合犯從一重論處上訴人以明知為侵害著作權之物，意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權為常業罪刑，固非無見。
惟查㈠、有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法律當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘事實認定與理由說明，不相一致，或事實與理由之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由認定上訴人係侵害新力公司及思奎爾公司之商標專用權（見原判決第八頁）。然依原判決附表一所載，其中編號十二部分之商標專用權人為日商南哥股份有限公司；編號十三至十五之專用權人為日商可樂美股份有限公司，究竟上訴人有無侵害日商南哥股份有限公司及可樂美股份有限公司之商標專用權，事實記載與理由說明，不相一致，已有理由矛盾之違法。㈡、我國商標法係採註冊保護主義，對於未經註冊之商標不予保護。依原判決所認定本件係於九十一年三月二十六日查獲，而原判決附表一編號九之扣案光碟ＶＡＲＧＡＮＴ ＳＴＯＲＹ（放浪冒險譚）二片，其商標專用期間自九十一年五月十六日起至一０一年五月十六日止，事實果如此，上訴人被查獲時上揭商標尚未開始准予專用，能否認違反商標法？原判決未載明理由，自有理由不備之違法。㈢、上訴人行為後，商標法已於九十二年五月二十八日修正公布，並依同法第九十四條之規定「本法自公布日起六個月後施行。」其修正後第八十一條係規定「未得商標權人或團體商標權人同意，有左列情形之一者，處……。」此與修正前同法第六十二條所定「意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處……。」之構成要
件內容並非盡相同，要非僅條次變更而已。原判決以上訴人行為後商標法業經修正公布施行，比較其新舊法，構成要件及刑度俱無不同，而認應適用新法即修正後商標法第八十一條第一款論處等情，並未就商標法第八十一條修正前後關於侵害他人商標專用權規定構成要件之不同，敘明何者較為有利於上訴人，逕以商標法此次修正，構成要件並無不同，逕認應適用新法，自難認允洽。㈣、檢察官起訴書僅認上訴人行使遊戲光碟偽造新力公司名稱或授權字樣等一定用意證明文字，應構成刑法行使偽造準私文書罪，原判決雖認除新力公司外，上訴人尚行使偽造思奎爾公司名稱或授權字樣等一定用意證明文字，原判決並未載明思奎爾公司部分何以得一併審理之理由，亦有理由不備之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第十一庭
審判長法官 洪 清 江
法官 石 木 欽
法官 李 伯 道
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 六 日 Ｑ