最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三四四五號
上 訴 人 乙○○
號13
選任辯護人 顧立雄律師
楊國華律師
郭家駿律師
上列上訴人因甲○○自訴違反公職人員選舉罷免法案件，不服台
灣高等法院台南分院中華民國九十四年二月二日第二審更審判決
（九十三年度上更㈠字第三五五號，自訴案號：台灣台南地方法
院九十一年度自更字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定：上訴人乙○○係民主進步黨文化宣傳部主任，依該黨中央黨部組織規程第十一條規定該部掌理包括：新聞之發佈與聯繫及宣傳廣告之設計與製作等事項，竟於民國九十年台灣省台南市第十四屆市長選舉及九十年第五屆立法委員選舉期間，為使該黨台南市長提名同志許添財勝選及該黨台南縣立法委員提名同志勝選之目的，意圖使獲中國國民黨提名分別參選市長及立法委員而同為候選人之中國國民黨籍立法委員甲○○、周五六不當選，明知立法院公報未載甲○○、周五六於立法院院會贊成刪除「九十年度中央政府總預算加（減）預算案」，而委託不知情之青蘋果有限公司錄製「中央補助各縣市排水改善工程『台南市補助一千五百萬元（新台幣下同）甲○○刪除』」「中央政府補助中小學網路學習經費『台南縣補助七千七百萬元周五六刪除』」畫面之「在怎麼野蠻」系列電視競選錄影之不實事項廣告，接續於民視電視台、ＴＶＢＳ電視台、東森電視台等有線電視公開播放「在怎麼野蠻」系列電視競選錄影廣告（下稱系爭廣告），在廣告中，以在怎麼野蠻為標題，散布「中央補助各縣市排水改善工程『台南市補助一千五百萬元甲○○刪除』」「中央政府補助中小學網路學習經費『台南縣補助七千七百萬元周五六刪除』」畫面，點名批判甲○○、周五六立法委員刪除中央補助台南市排水改善工程及中、小學網路學習計畫之預算等足以影響選舉結果及誹謗甲○○、周五六之醒目字句，足以生損害於甲○○、周五六之名譽，使其不當選；經甲○○提起自訴及周五六向台灣台北地方法院檢察署提出告訴，並由該檢察署移送併辦；因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人意圖使候選人不當選，以錄影傳播不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑六月，如易科罰金以三百元折算一日，褫奪公權三年；固非無見。惟查：㈠公職人員選舉罷免法第九十二條所規定之意圖使候選人
當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人罪，其中意圖使候選人當選及意圖使候選人不當選，係分屬不同之犯罪形態，其犯罪構成要件亦不同。原判決於事實欄認定：「乙○○為使民主進步黨台南市長提名同志許添財勝選及該黨台南縣立法委員提名同志勝選之目的」（原判決正本第二頁）；似謂本件以錄影傳播不實之事，係意圖使台南市長候選人許添財及民主進步黨立法委員提名同志勝選（當選），然原判決於理由欄並未說明其所憑之證據及認定之理由，亦未於判決主文諭知上訴人意圖使候選人當選之旨，有理由不備及事實與主文矛盾之違法。㈡原判決於理由欄說明：「第五屆立法委員選舉及台南市第十四屆市長選舉，均係於九十年十一月二十一日開始活動，於同年十二月一日舉行投票」（原判決正本第四頁、第五頁）；惟卷內聯意製作股份有限公司（下稱聯意公司）九十一年六月五日九十一聯意業法字第０三三號函稱：「本公司確曾於九十年十二月間接受民進黨中央黨部委託播出『在怎麼野蠻』系列電視競選廣告」，有該函附卷可稽（九十一年度自字第七號卷第一０二頁）；如果無訛，九十年十二月一日投票當日，依規定應無可能播放該競選文宣，則聯意公司於九十年十二月間，接受委託播出「在怎麼野蠻」系列廣告，是否已在九十年十二月一日投票日之後？是否足以使候選人甲○○、周五六不當選？原判決未深入究明，自有違誤。㈢原判決於事實欄認定「在怎麼野蠻」系列電視競選廣告關於甲○○部分係：「中央補助各縣市排水改善工程台南市補助一千五百萬元，甲○○刪除」，並未認定該廣告亦錄製批判甲○○刪除中央補助地方低收入兒童福利及中小學網路學習之預算之不實事項，惟原判決於理由欄竟謂：「競選錄影廣告，點名批判甲○○立法委員刪除中央補助地方低收入兒童福利及中小學網路學習計畫之預算」（原判決正本第七頁）；有事實與理由矛盾之違法。㈣原判決於理由欄說明系爭預算案，因提案程序不合法，致未獲表決通過（原判決正本第七頁、第十三頁）；又依卷內資料，第二次表決亦因程序不合法而未獲表決通過，而第二次表決列於贊成刪除名單之立法委員陳宏昌、李顯榮、廖風德、林建榮、吳克清、曾蔡美佐、黃顯洲、林宏宗等人提出告訴部分（台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五九四號、九十二年度選偵字第一、二、三號移送併案部分），原判決於理由欄謂：「陳宏昌、李顯榮、廖風德、林建榮、吳克清、曾蔡美佐、黃顯洲、林宏宗均列名於『贊成者』表決名單之內，顯見告訴人陳宏昌、李顯榮、廖風德、林建榮、吳克清、曾蔡美佐、黃顯洲、林宏宗均參與『九十年度中央政府總預算加（減）預算案』表決，雖該預算案係因提案程序不合法，未獲通過，已如前述，然而外部顯現乃告訴人陳
宏昌、李顯榮、廖風德、林建榮、吳克清、曾蔡美佐、黃顯洲、林宏宗參與表決，至未獲通過，是被告於系爭廣告內認告訴人等刪除『九十年度中央政府總預算加（減）預算案』，難認有不實（原判決正本第十二頁、第十三頁）；就相同之證據資料，竟為不同之認定，有理由矛盾之違誤。㈤刑法之故意作為犯，係指行為人意欲發生犯罪之結果，以積極之行為實現其犯罪結果者而言，而過失作為犯，則指行為人雖非有意發生犯罪結果，祇因其疏於注意或怠於注意，以致其非犯罪目的之積極行為，引起非行為者所想像之犯罪結果者而言。原判決於事實欄認定：「上訴人明知立法院公報未載甲○○、周五六於立法院院會贊成刪除『九十年度中央政府總預算加（減）預算案』，而委託不知情之青蘋果有限公司錄製如附件之『中央補助各縣市排水改善工程台南市補助一千五百萬元（新台幣下同）甲○○刪除』、『中央政府補助中小學網路學習經費台南縣補助七千七百萬元周五六刪除』畫面之『在怎麼野蠻』系列電視競選錄影之不實事項廣告，接續於民視電視台、ＴＶＢＳ電視台、東森電視台等有線電視公開播放『在怎麼野蠻』系列電視競選錄影廣告，在廣告中，以在怎麼野蠻為標題，散布如附件之『中央補助各縣市排水改善工程台南市補助一千五百萬元甲○○刪除』、『中央政府補助中小學網路學習經費台南縣補助七千七百萬元周五六刪除』畫面，點名批判甲○○、周五六立法委員刪除中央補助台南市排水改善工程及中、小學網路學習計畫之預算等足以影響選舉結果及誹謗甲○○、周五六之醒目字句，足以生損害於甲○○、周五六之名譽，使其不當選」；似認定上訴人係故意作為犯，然於理由欄則說明：「被告身為執政之民主進步黨文化宣傳部主任，索取政府之資料極為便利；於現今資訊發達之時代，誠屬垂手可得，被告身為執政之民主進步黨文化宣傳部主任，竟未經查證，即製作與立法院公報內容不符之系爭競選錄影不實之廣告內容予以傳播，顯有誹謗及以錄影傳播不實之事等故意，應堪認定」；意謂上訴人係疏於查證而製作與立法院公報內容不符之廣告，殊有前後理由矛盾之違法。
㈥刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪，係以意圖散布於眾，散布文字、圖畫而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事為構成要件。原判決認定上訴人亦犯刑法第三百十條第二項之加重誹謗罪（與所犯公職人員選舉罷免法第九十二條有法條競合關係），然於事實欄並未認定上訴人有意圖散布於眾之主觀犯意，又上訴人傳播甲○○、周五六於立法院院會時就法案表示贊成或反對之事實，究如何足以毀損甲○○及周五六名譽？該傳播之事實是否與公眾利益有密切關係且可受公評之事務？原判決均未審認論敘，俱有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。原判決其他自訴
人認有裁判上一罪關係部分，基於審判上不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三十 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 王 居 財
法官 林 開 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 七 日 Ｅ
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