最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三三九二號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
11樓
選任辯護人 任 順律師
萬建樺律師
被 告 甲○○
6樓
丙○○
22號
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十三年十一月三十日第二審更審判決（九十二年
度上更㈠字第五０五號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八
十八年度偵字第八二二九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：被告乙○○係台北縣議會副議長，就台北縣政府預算之編列及執行，具有監督職權，因選舉考量，為蘆洲地區民眾購置消防設備經費向台北縣政府申請補助，經台北縣政府據以核准，其核准函送蘆洲市公所時，已敘明「核定由（民國）八十七年度統籌款補助貴所辦理，配合村里巡守隊購置消防設備經費新台幣（下同）一千二百八十萬元……」，其中所謂「貴所」，即係蘆洲市公所，與乙○○之申請函原意並無不同。但因該數額已超出二百五十萬元，且屬單一筆款項，依「台北縣各鄉鎮市公所辦理營繕工程及購置定製變賣財物招標注意事項」規定，必須公開招標，則被告丙○○實際經營之合安消防器材有限公司（下稱合安公司）可能無法得標，被告甲○○所欲圖得之高額佣金，亦將落空。被告等乃謀議將該補助款分割為二百五十萬元以下，再採比價方式，由合安公司得標。乙○○因此至台北縣政府，要求縣府人員再發函具體指明：「該項補助費除補助正義里二十萬元外，餘永康等各里均各補助三十六萬元」，以使人產生錯覺，誤認係補助各里，復透過身為蘆洲市民代表會主席之甲○○向該市公所說項，使收文之蘆洲市公所在不知就
裡情況下，由各里進行發包採購，以規避由蘆洲市公所統一公開招標作業，而實際上則由甲○○挾其具有監督該公所執行預算之身分，施壓承辦之基層公務員，主導各里發包事宜，而果由合安公司得標，此為被告等所不否認，並經合安公司人員邱顯升、陳雅美、台北縣政府人員吳家良、邱成煃、張玉花、盧天來、林美蘭、吳瑛英、陳嘉幸、駱清秀、謝文緯、呂碧如、蔡德興、呂勝霦、林明春、劉錫雄、陳德森、里長楊吳敬同、張明德、李友親、林利彥、李素珠、陳榮順、楊清霖、張煥忠、梁世振、林信彬、黃良郎、里幹事洪金票、張力聲、盧藝文等人證述綦詳，丙○○既坦言伊與甲○○原約定每支滅火器單價為五百三十元，但後來要求在滅火器上加噴「人人防火、戶戶平安」、「台北縣副議長乙○○敬題」等字，並在相關之合約書、發票、收據上，均以每支六百五十元計價等語，參以證人陳建德證稱：八十七年初，每支三百五十元，不含稅，也不含安裝費，含稅每支四百元；林世昌亦證稱：每支三百五十元左右，不含稅，我不負責安裝；曹棋楠同供證：單價約每支三百五十元或三百六十元左右，不含稅、安裝費等語，雖台北縣消防工程器材商業同業公會函稱當時滅火器安裝費連同運費每支約一百至一百三十元等語，然丙○○則稱每支安裝費僅三十元，足見其間存有顯不相當之利潤，原判決竟謂被告等尚難認有獲得不法利益，自有違背經驗法則及判決不備理由與認定事實不符證據之違法云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由心證職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即不能任意指為違法，據為上訴第三審之適法理由。本件原判決係依憑上揭被告等之供述，證人即合安公司、台北縣政府、蘆洲市公所各相關人員、里長、里幹事等之證詞，及乙○○申請補助款之申請書、台北縣政府核定補助函、更正函、呂勝霦簽請發包文、蘆洲市公所請示釋明補助對象函、陳嘉幸簽請表示意見便條紙、主計室表示意見箋、台北縣政府覆請蘆洲市公所自行依規定酌處函、蘆洲市公所函請各里檢附合約及領據以憑轉送縣府請款函、蘆洲市公所函送三十六里合約書予縣政府函、陳嘉幸呈轉該合約書簽報上級文、台北縣政府函覆應另檢送收據俾憑匯款函、蘆洲市公所出具領款收據函、台北縣政府函覆將行匯款函及合安公司之出貨單、傳票、帳冊、合約書、估價單暨各里出具之收據、驗收單等證據，認定乙○○確有向台北縣政府爭取統籌分配款，補助蘆洲市公所購買消防設備，台北縣政府原發文核定補助各村里巡守隊，嗣經乙○○以副議長身分，請求改為補助各里，並由甲○○以蘆洲市民代表會主席身分說項，蘆洲市公所乃在請示台北縣政府後，指定分由各里辦理發包手續，旋在甲○○主導下，由丙○○之合安公司取得承包，再出具合約書、估價單、收據等交付各里，並製
作發票請領上揭統籌分配款等情，但因乙○○原即有權爭取統籌分配款，其與甲○○固有監督政府執行預算之權，仍難認屬施用詐術，所為核與行為時貪污治罪條例所定利用職務上機會詐取財物之構成要件有間。復指明本件癥結在於被告等是否因此獲得不法利益，因該購買滅火器事宜既非屬乙○○主管或監督之事務，且據丙○○供稱買賣滅火器之事，係伊與甲○○洽談等語，縱滅火器上書立乙○○姓名，無非因該經費係乙○○所爭取，乃藉此表彰或擴展其知名度，難認係因此直接或間接獲得財產上不法利益，所為即與其行為時貪污治罪條例所定圖利罪之構成要件有間。再衡之證人陳德建、林世昌、曹棋楠所供每支滅火器單價不含稅約三百五十元、三百六十元或含稅為四百元等語，係屬同業間之互相調貨價，參以其同業公會函稱當時安裝費連同運費約於一百元至一百三十元之譜，是核丙○○之取得成本，加計運費、安裝費（甚或噴字費）結果，其以每支六百五十元作為售價，即難認取得顯不相當之利潤而獲有不法利益。又其依據商業習慣，先行填製統一發票給予各里辦公室，嗣因甲○○未付款致未能繼續取貨、完成交貨，仍難認其主觀上有填製不實統一發票之犯罪故意，不能遽論以行使業務登載不實文書罪及違反商業會計法（第七十一條）罪，乃認乙○○、丙○○經審理結果，均屬不能證明其二人犯罪。至甲○○則因主導各里辦公室採購滅火器，催促里長領取補助款後，取得該款，竟僅交付合安公司一百三十萬元，表明其中八十萬元係作為清償伊個人積欠丙○○債務之用，五十萬元為滅火器價款，而將一千一百零五萬元應付之價款予以侵占入己，乃認定甲○○有如原判決事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審關於被告等三人之科刑判決，改判變更起訴法條，論處甲○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物罪刑，並諭知乙○○、丙○○均無罪。所為事實認定及得心證理由，俱有卷內各項證據資料在案可稽，自形式上觀察，並無違背經驗法則或論理法則之違法情形存在。微論檢察官在原審仍執被告等所涉罪名為貪污治罪條例之公務員利用職務詐取財物罪（丙○○另涉行使業務登載不實文書罪及違反商業會計法罪），茲竟以原審未論以同條例之圖利罪係不當為由，提起上訴，置原審採證認事職權之行使與原判決理由內已明白論斷之事項於不顧，泛指原判決違背經驗法則、判決理由不備與認定事實不符證據資料，既未依據卷內資料予以具體指摘，且猶為單純事實之爭執，自難認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十三 日 最高法院刑事第九庭
審判長法官 張 淳 淙
法官 張 春 福
法官 呂 丹 玉
法官 洪 昌 宏
法官 石 木 欽
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 七 月 一 日 Ｌ