最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三三二一號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 葉武侯律師
黃呈祿律師
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十三年十一月十八日第二審更審判決（九十二
年度重上更㈣字第九七號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署
八十四年度偵字第一一四二、三七三九號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○自民國七十八年間起任屏東縣崇文國中校長之職，並於八十一年九月兼任屏東縣東新國中籌備處主任委員，為依據法令從事公務之人員，於八十二年九月間奉命辦理東新國中校舍新建工程第一期土木建築工程（下稱東新國中校舍工程）之發包、招標、開標等業務，該工程於八十二年九月二十五日開標，為興石營造股份有限公司（下稱興石公司）以新台幣（下同）二千九百三十萬元得標，興石公司得標後為求工程順利進行，遂於開工前，由工地負責人楊金輝前往東新國中工地現場，向被告甲○○表示，願支付總工程款之百分之三即八十三萬五千元之款項，並於每次領取估驗款時，依前開比例交付被告甲○○，八十三年九月二十二日興石公司再以四百七十萬元標得東新國中填土排水工程（下稱東新國中排水工程），楊金輝遂於八十三年九月三十日在崇文國中校長室內分二次交付被告甲○○賄款二十三萬元；同年十二月十九日下午，在潮州鎮○○路五號被告甲○○住處交付賄款二十七萬元，又於八十四年一月二十八日在被告甲○○上開住處交付二十五萬元，因認被告甲○○涉有貪污治罪條例第五條第一項第三款之職務上收受賄賂罪嫌；經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。惟查：㈠原判決於理由欄謂：「證人楊金輝曾於調查站〔法務部調查局屏東縣調查站（下稱屏東縣調查站）〕及檢察官偵查時證稱係伊向興石公司騙錢，其所述已有前後不符」（原判決正本第四頁）；似說明其於屏東縣調查站及檢察官偵查中所為系爭二十三萬元、二十七萬元及二十五萬元賄款，係其巧立名目向興石公司訛詐之供述前後不符而不足採，惟於理由又謂：「只能證明楊金輝有向興石公司領錢，並無法證明錢有送給被告甲○○，其嗣後改稱錢已送給被告甲○○之對甲○○不利之證詞，尚有令人懷
疑之處，無法確信其為真實」（原判決正本第二十二頁）；致有前後理由矛盾之違法。㈡按證據與事實不相適合者，固不得據為認定事實之基礎，但如與事實相適合，則無排斥其為證據之餘地；又自由心證主義，固在尋求訴訟制度之合理化，關於證據之評價及犯罪事實之判斷，容許法院有判斷之自由，惟判斷自由，仍應以合理之判斷為內容，即對於證據之評斷，法律雖不加以直接之形式拘束，但仍應本於經驗法則與論理法則而為合理之判斷；復按供述證據，雖稍有參差，法院本於審理所得之心證，認供述證據之一部確實可信而予以採取，自非法所不許，非謂細節部分稍有參差，即認全部與事實不相適合。本件證人楊金輝於屏東縣調查站詢問供稱：「興石公司承包校舍工程開工後，在八十三年九月二十一日拿到第一期估驗款八百零六萬九千九百零九元，我即依照當初得標後與校長甲○○之約定，即共要給甲○○工程款二千九百三十萬元之百分之三，即八十三萬五千元之百分之二十八比例（第一期估驗款為實際完工之二成八）計算，向公司申請二十三萬元分二次，一次十七萬元，一次六萬元，在八十三年九月三十日左右在崇文國中校長室將用信封裝好之錢放在甲○○桌上由他親自收取。校舍工程第二期估驗款八百二十六萬一千四百九十元領到後，我即依照前述比例計算要給校長甲○○二十七萬元，在十二月十九日左右晚上我親自送到甲○○潮州愛國路家中，前述第二次致送甲○○的二十七萬元，尚包括第三次估驗款三百萬零三百九十七元計算；第四次估驗款三百七十五萬三千四百九十元依比例計算所得數目為要送甲○○之九萬元，在八十四年一月二十八日向會計譚若愚領出二十五萬元，在八十四年一月二十八日左右晚上我親自送到甲○○之潮州家中，將包好之二十五萬元放在客廳上隨即離去，另外之十六萬元係興石公司承包東新國中排水工程在八十四年一月二十六日領到該工程第一次估驗款三百八十四萬二千五百六十四元，依照前述比例要送給甲○○之金額為十六萬元，我即於當天亦併前往致送」等語。另於屏東縣調查站之自白書陳明：「在八十三年九月二十一日拿到第一期估驗款八百零六萬餘元，我即依照當初得標後與校長甲○○之約定即要給工程之總價約百分之三，也就是八十三萬五千元的百分之二十八計算，向公司申請二十三萬元分二次，一次十七萬元，一次六萬元，在八十三年九月三十日左右，在崇文國中校長室將上述用信封袋裝的錢放在甲○○桌上由他收取，當時無人在場。第二次估驗款本公司領到八百二十六萬元，第三次領到三百萬元依照前述比例計算，要給甲○○共二十萬元，在八十三年十二月十九日我向公司會計譚若愚領出二十七萬元，在十九日左右某日晚上約八時，我親自將信封袋包好之二十七萬元送到潮州鎮甲○○自宅將錢放在客廳上隨即離去；校舍工程第四次估驗款本公司領
到三百七十五餘萬元，另排水填土工程也領到三百八十四萬餘元，我依照前述比例計算要給甲○○共二十五萬元，我在八十四年一月二十八日左右某日晚上約八時，將二十五萬元用信封袋包好，親自送到甲○○住宅，以同樣方法放在客廳上，由甲○○收取」；於第一審審理時提出之陳明狀則稱：「興石公司於八十二年與東新國中簽訂系爭之屏東縣東新國中新建一期工程，得標金額為0000000元（一）嗣興石公司於領得第一期工程款0000000元後，即由被告楊金輝依上開領得之第一期工程款0000000元，計算出稅前金額為0000000元（即0000000除以一點０五，而營業稅為百分之五），依百分之三計算，即0000000元乘以百分之三，等於二三０五六九元，由楊金輝在校長室交給甲○○二三００００元。（二）八十三年十月二十六日第二次領得工程款0000000元，再以前開方式計算出稅前金額為0000000元（即0000000元除以一點０五），依百分之三計算，即0000000元乘以百分之三，等於二三六０四二元，惟為記憶方便（即一、二次合併支付五０萬元），乃湊足整數二七００００元（因第一次已付二十三萬元），於八十三年十二月十九日親赴甲○○宅付款。（三）八十三年十一月九日領得第三期款0000000元，依前開方式計算得稅前金額為0000000元，乘以百分之三，等於八五七二六元，惟延至八十四年一月二十八日，與後開第四次領款及另領取之填土排水工程第一期工程款時，同時合計。（四）八十四年一月十三日領取第四期工程款0000000元，依前開計算方式得稅前金額為三五七四五二元，再乘以百分之三，等於一０七二四三元。（五）八十四年一月十二日領得填土排水工程第一期工程款0000000元，前開計算方式得出稅前金額為0000000元，再乘以百分之三，等於一０九七八八元，依（三）、（四）、（五）合計為三０二七五七元，因上開（二）部分，已逾付三萬餘元，故而此次僅支付整數二十五萬元，綜上前後支付計七十五萬元」。於原法院前審供稱：「當時有向被告表示願以總工程款的百分之三的回扣給他，而於每次請款時之百分之三給他回扣；我領到工程款後，第一次給二十三萬元，分二次給他，一次為十七萬元，一次為六萬元，因我計算錯誤才補第二次的六萬元回扣，地點都在校長室交付，錢是用信封袋裝的，第二次交二十七萬元現金，在校長家中交付，第三次在他家交付二十五萬元現金，每次要給多少回扣由我計算；公司標得一、二期工程，一、二期工程日期有重覆（重疊），一期工程未完成前，二期就發包，給工程回扣包括第一期及排水填土工程；先前表示給予百分之三的回扣數額與計算方式不同（似指領取之估驗款按百分之三計算後之金額與交付之金額未完全一致），因我先
算概數，工程完成再予總算；第二次請款，為計算方便才給二十七萬元，第二次包括第二次及第三次（應為第二、三期工程款），給二十七萬是給整數，第二次及第三次的回扣不止二十七萬元，其餘的以後再會算」各等語。綜上，雖細節部分，諸如賄款百分之三計算方式，究以所領估驗款稅前或稅後為計算標準及領取估驗款之期別，前後不一，然就其於八十三年九月三十日左右，在崇文國中校長室交付二十三萬元予被告，於同年十二月十九日左右晚上，在被告潮州鎮○○路家中，交付二十七萬予被告，於八十四年一月二十八日左右晚上，在被告家中，交付被告二十五萬元等基本事實之供述，並無扞格，且上開楊金輝供稱：「回扣之計算方式，先算概數，工程完成再予總算；第二次請款，為計算方便，才給二十七萬元，第二次包括第二期及第三期工程款，給二十七萬元是給整數，回扣不止二十七萬元，其餘的以後再會算」；上開供述亦符合經驗法則；原判決於理由欄竟謂：「楊金輝所述交付賄款之供述顯有瑕疵，且有事後編串之情」（原判決正本第十頁），全部不予採取，自屬違誤。㈢證人楊金輝於八十八年九月一日及同年九月二日，經高雄市政府警察局刑事警察大隊以模擬中性卡片數字刺激測驗及區域比對法實施測謊結果函覆：「對你（楊金輝）有沒有送錢給甲○○？楊金輝回答『有』，無不實反應」，有該警察大隊八十八年九月八日高市警刑大鑑字第七一一三號鑑驗通知書附卷可稽（第一審卷第一三四頁、第一三五頁）；對該不利於被告之證據，原判決未說明究係如何與事實不符而不足採取之理由，僅謂：「實難遽憑前開測謊鑑定結果，即認定被告有收賄或收取回扣之犯行」，有理由不備之違法。㈣證人楊金輝於屏東縣調查站詢問時供稱：「東新國中排水工程帳冊記載八十四年一月二十八日『長』十六萬元，係由公司自行支付校長（即被告），未經我處理」；證人王陳碧祝供稱：「東新國中排水工程帳冊八十四、一、二十八長一六０，０００元，係楊金輝告訴我要致送甲○○十六萬元，我即將款交給他處理，並指示會計入帳」；二人所供帳冊上所載東新國中排水工程致送被告十六萬元之基本事實是否相符？該十六萬元究係由楊金輝送交被告？抑由興石公司送交被告？或由楊金輝中飽私囊？實情如何？原判決未深入究明，亦有違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十三 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 賴 忠 星
法官 呂 永 福
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十九 日 Ｋ