最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三二八七號
上 訴 人 台灣高等法院台中分院檢察署檢察官
被 告 甲 ○
之7
上列上訴人因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十四年三月二十四日第二審更審判決（九十三
年度上更㈡字第一五０號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署
九十一年度偵字第五五五六、六四五八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由
本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○為台中市政府工務局使用管理課技士，承辦之職務內容包括台中市區之「公寓大廈管理」項目（建築管理事務處理－核定權責；建築管理糾紛處分－擬稿權責；優良公寓大廈管理委員會評選及宣導－擬稿權責），為依據法令從事於公務之人員。緣自民國八十九年底起，台中市○○區○○路一段「台中市北屯區文心凱旋二期社區」之（下稱「文二社區」）住戶間不睦，衍生第八屆（主任委員李民山，於八十九年八月廿日召開第九屆第一次區分所有權人大會，嗣因程序瑕疵，經台中市北屯區公所函知該次會議無效）與第九屆（主任委員卓惠凰，另於八十九年十二月二日召開第九屆第二次區分所有權人大會時當選）管理委員會間之糾紛未已，民、刑訟爭不斷。被告竟於九十年一月初即介入而在幕後主導暨指示第八屆管理委員會李民山等人向台中市北屯區公所、台中市政府工務局使用管理課提出陳情、檢舉「第九屆第二次區分所有權人大會」會議有瑕疵應為無效等情，再由被告以九十年一月十一日九十府工管字第○○五九六一號函獨力決行認定略以：「說明：一貴社區八十九年八月廿日及八十九年十二月二日召開之會議，均有瑕疵，不符規定，本府認定該二次會議均屬無效。二貴社區在該會議未召開前，貴社區管委會由第八屆所有委員暫代行使職權，任期至第九屆管理委員經合法程序選舉產生為止」，致令李民山等人得以繼續行使管理委員會之職權，第九屆管理委員會卓惠凰等人甚感不服，因而對於該行政處分提起訴願（內政部九十年五月廿一日台（九十）內訴字第九○○二九八一號訴願決定書訴願駁回）、行政訴訟（台灣台中高等行政法院九十年訴字第一二五六號，台中市政府敗訴，訴願決定及原處分均撤銷）。九十年五月三十日，被告得知行政訴訟已經提起，竟萌生不法意圖，藉口調解「文二社區」第八、九屆管理委員會間紛爭為由，主動以電話或當面邀約雙方即第九屆管理委員會所委託之「台宇公寓大廈管理維護
股份有限公司」（下稱台宇公司）總經理馬中泉、第九屆管理委員會監察委員張森柏（卓惠凰而指派張森柏代表出席）、第八屆管理委員會所聘雇之總幹事李榮祥於當日下班後會面協商，當晚七時許，被告與馬中泉、張森柏、李榮祥四人於台中市○○路「漁港餐廳」用餐，席間，被告果談論「文心社區」紛爭之事，並稱係渠指導第八屆管理委員會陳情，希望第九屆管理委員會撤回行政訴訟，渠會去勸說第八屆管理委員會不要再抗爭，會設法輔佐卓惠凰擔任主任委員之第九屆管理委員會合法化等語，迄至晚間廿一時左右，餐廳行將打烊，馬中泉眼見被告毫無起身付款之意思，只得自行支付餐款新台幣（下同）二千五百元。餐畢，四人行至餐廳門口時，被告意猶未盡，突然主動提議要續攤，再找個地方聊一聊，馬中泉、張森柏等人楞了一下，馬中泉隨即會意而提議前往台宇公司負責管理之台中市○○路○段八四五號「敬貿大樓」五樓有女子陪侍之「阿房宮ＫＴＶ」消費宴飲，而自當晚廿一時三十分許起，被告即在馬中泉、張森柏等人之陪同下（李榮祥停留約廿分鐘後即一人先行離去，王令中、張玉燕夫妻、「海平」男子於上午零時許來到，但停留些許即離去），在「阿房宮ＫＴＶ」內點檯「ＡＭＹ」等女子數人陪侍宴飲玩樂，以迄翌日（即九十年五月三十一日）上午時許，「阿房宮ＫＴＶ」已將打烊，馬中泉、張森柏眼見被告仍舊無起身付款之意思，馬中泉只得籌款支付該筆消費款三萬二千元，被告因接受不當消費招待、整夜宴飲玩樂已然疲憊，當日遂辦理請（休）假。同年六月二日下午，被告於下班後，又藉口討論「文二社區」紛爭之事主動前往台宇公司找馬中泉，傍晚時分，被告與馬中泉再一同至王令中住處用餐，餐後，被告接到李榮祥與「文二社區」住戶紀坤臨電話邀約喝酒，地點就決定在「敬貿大樓」之「阿房宮ＫＴＶ」，遂向王令中、馬中泉告稱渠先行前往，汝二人隨後亦到，王令中因所經營台宇公司之業務項目與被告所主管承辦之職務內容干係甚為密切，有意巴結而不願得罪、悖違被告之意，遂應允而與馬中泉隨後亦前往，適恰「阿房宮ＫＴＶ」於當時遭遇警方臨檢，紀坤臨、李榮祥因未攜帶身分證件而為員警帶回派出所查證（紀坤臨、李榮祥嗣後改往其他酒店消費），只餘被告一人仍在包廂內，王令中、馬中泉乃陪著被告一邊消費一邊等候紀坤臨二人返回，約莫二十三時許，被告接獲紀坤臨來電告知已在他處飲酒玩樂，方決意離去而叫服務生買單結帳七千元，詎被告接獲帳單後竟無付帳之舉動與意願，王令中、馬中泉二人見狀，即由馬中泉支付該筆款項後，三人方才離去；認被告甲○涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之對於職務上之行為，收受其他不正利益罪嫌；經審理結果，認被告之犯罪不能證明，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：㈠原判決於理由欄說明：本院向台中市政府函查結果，據該府九十三年十月二十六日府都管字第○九三○一六六六九九號函復：『經查甲○君於九十年間擔任本府都市發展局（原工務局）使用管理課技士期間，係辦理建築物使用管理相關業，包含建築物之使用管理、廣告物管理、維護公共安全方案之推動（包含公共安全檢查、申報、宣導等）及公寓大廈業務管理等。另有關公寓大廈業務管理部分，於公寓大廈管理條例中並未授權縣（市）政府於公寓大廈管理委員會，委員或主任委員之選舉或住戶間若有發生糾紛時進行調解，故上開情形非屬本府都市發展局使用管理課權責範圍，可見本件糾紛之調解，非屬被告之職務範圍」（原判決正本第二十頁、第二十一頁）；惟依卷內台中市政府九十一年八月七日府人任字第０九一０一一五三二四號函說明二載稱：「本府工務局（即都市發展局）使用管理課技士甲○，當時負責承辦之業務包括：公安檢查處理、公安申報審查、公寓大厦管理、廣告物管理、升降設備及機械遊樂設施管理……等，是以公寓大厦管理業務為其職務範圍，當然無疑義，于員為調解該大樓紛爭，邀集雙方協商，應屬積極行為，當然前提是以不違法方式為之」（第一審卷第二五三頁），似認被告介入之本件文二社區住戶糾紛，係屬其職務行為，何以台中市政府前後之函覆內容分歧？實情如何？原判決未究明釐清，自有違誤。又法官依據法律獨立審判，行政機關依其職掌，就有關法規所為釋示，法官於審判時固非不可引用，但仍得依據法律表示適當之不同見解，且行政機關之釋示，並非亳無限制，仍須遵守法律保留原則，非謂其釋示為法規構成要件之一部而得拘束司法權之行使，故法官於審判時，就系爭法令之解釋，除參考行政機關之釋示外，應就系爭法規之規範目的而為妥適判斷。上開第０九三０一六六六九九號函，既稱公寓大厦業務管理係屬被告之職務，則公寓大厦管理事務所衍生之糾紛及調解，能否謂非關公寓大厦業務管理事務？原判決未深入究明，即謂非屬被告之職務範圍，尚嫌率斷。㈡原判決於理由欄載明：「馬中泉之『先行』支付上開餐飲費用，並非基於行賄之意思；其後支付代墊款與張森柏之管委會卓惠凰、李玉珍亦陳稱無行賄被告之意思與動機；吸收該費用之台宇公司王令中亦非基於行賄之意思而支付該等餐飲費用以招待被告，益見被告所為，與上開法條構成要件尚屬有間。而被告、證人王令中、張玉燕於中機組訊問時，雖分別供稱或證稱：被告並未支付至「阿房宮ＫＴＶ」宴飲之費用，事後亦未分擔該等費用之情事。惟查被告、證人王令中、張玉燕等在後均已否認前開供述或證述，即難採為不利於被告之證據」（原判決正本第二十八頁）；既認定系爭宴飲應酬費用係由台宇公司吸收，被告並未分擔費用，惟又謂證人王令中、張玉燕於法務部調查局中部機動組詢問時
所為被告未支付阿房宮ＫＴＶ宴飲費用，事後亦未分擔費用之不利於被告供述不足採，有理由矛盾之違法。㈢原判決於理由欄說明：「被告於五月三十日邀約雙方人員至漁港餐廳用餐，雖其費用係由馬中泉支付，然其金額不多，被告豈會為吃一頓飯而浪費一個晚上之理？若被告有利用職務之便，要求接受不正當利益，何以僅此一次而已？公訴人欲入罪於被告，將一般之應酬視為利用職務，顯有誤會，被告當然無法成立貪污治罪條例第五條第一項第三款之罪」（原判決正本第十八頁、第十九頁）；然被告若有利用職務之便而收受不正之宴飲招待，與其接受招待之次數似屬無關；又一般應酬，吃一頓飯而浪費一個晚上者，比比皆是，尤以不正當之應酬者為甚，本件被告於九十年五月三十日，除至漁港餐廳吃一頓飯花費二千五百元外，又「續攤」至阿房宮ＫＴＶ找女待陪唱玩樂，花費三萬二千元，能否謂被告吃一頓飯而浪費一個晚上？能否謂被告僅接受一次招待，即謂係正常應酬？原判決未深入審酌，即謂係公訴人欲入罪於被告，自屬違誤。㈣本件依檢察官起訴之犯罪事實，若馬中泉僅係台宇公司之員工，並非系爭大厦管理委員會之成員，亦非住戶，馬中泉又無賄賂被告之意圖，且與被告職務上之行為無對價關係，縱認不成立對於職務上之行為收受不正利益罪，惟被告是否利用其主管上述公寓大厦業務管理事務之身分或機會，明知違背法令，以協商解決糾紛為由，私下邀集馬中泉等人餐敍，餐後故不付帳，再暗示繼續招待其至有女陪待之ＫＴＶ玩樂而該當於對於主管之事務直接圖利罪？原判決未深入究明，遽謂：「被告行為固屬失檢，惟與圖利罪尚不該當」，亦屬違誤。綜上，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十七 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十二 日 V