最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一九五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十一年八月二十九日第二審更審判決（九
十年度上更㈠字第六四一號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察
署八十八年度偵字第四五五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十七年十二月底至八十八
年一月初，未經許可，在嘉義縣朴子市○○○路三○九號其所經
營「第六感理容院」，持有制式半自動手槍一把，及制式手槍子
彈十顆。嗣於八十八年一月二日凌晨二時許，因楊慶輝前往「第
六感理容院」找尋服務小姐「小玉」未果，而與上訴人發生爭執
互毆。楊慶輝不敵，逃離現場後，心有未甘，而於同日凌晨二時
卅分許，夥同楊松在、蔡國輝、蔡明良（以上三人與楊慶輝傷害
部分，均經判刑確定），分持球棒、短刀，前往該理容院找上訴
人理論。上訴人見渠等來勢洶洶，乃另行起意，持上揭槍、彈予
以應對。詎楊慶輝表示要讓上訴人開槍，上訴人遂基於傷害之犯
意，持前開槍枝毆打楊慶輝頭部。楊松在見狀，立刻上前搶取上
訴人之槍枝，上訴人亦以該槍枝敲傷楊松在。楊慶輝、楊松在、
蔡國輝、蔡明良四人遂共同打傷上訴人，上訴人並與渠等互毆。
致楊慶輝左、右下眼眶、胸部、左下腿、右上臂、頭枕部、額部
、右眉等處受傷；楊松在頭枕部、右小腿等處受傷。雙方互毆混
亂中，上訴人所持槍枝掉落地上，遂由蔡國輝拾起，而於警方到
達後，交予警方等情。因而維持第一審依想像競合犯及數罪併罰
關係，論處上訴人未經許可，持有手槍，及傷害人之身體罪刑部
分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠審理事實之法院對於卷內與被告犯罪是否成立有關，且
依法應予調查之證據，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明
白，則尚難遽為被告有利或不利之認定。原判決謂證人蔡漢卿與
上訴人有親戚關係，其不致誣陷上訴人，而以蔡漢卿所供證系爭
槍、彈係上訴人所持有等不利於上訴人之供述，作為上訴人有未
經許可，持有系爭槍、彈犯行之依據（見原判決第三頁第十九行
至第四頁第二行）。然上訴人於原審否認持有系爭槍、彈，辯稱
：蔡漢卿雖有親戚關係，但並無來往。此次係因蔡漢卿之未婚妻
「小玉」曾在伊所經營「第六感理容院」工作，引起蔡漢卿不快
，乃由楊慶輝出面欲找「小玉」，而與伊發生爭執。楊慶輝乃糾
集蔡漢卿、楊松在、蔡明良、蔡國輝等十餘人，分持器械前來砸
店打人，蔡漢卿與楊慶輝等人係同夥，乃一起為不利於伊之不實
供述等情（見原審法院更㈠卷第一六四、一六五頁）。而據蔡漢
卿、楊松在均供述：案發當日，伊等與楊慶輝、蔡明良、蔡國輝
等人一起前往「第六感理容院」，找上訴人等情（見警詢卷第八
頁、偵查卷第十六頁）。則蔡漢卿與楊慶輝等人之關係似甚為密
切，如何謂蔡漢卿絕無偏袒楊慶輝等人，而為不利於上訴人供述
之可能﹖上訴人所為前開抗辯如何不足採﹖原判決未就之詳予調
查究明，即為前開認定，難謂無調查未盡及理由不備之違誤。㈡
子彈未經許可，予以持有，固屬於刑法第三十八條第一項第一款
之違禁物，然子彈如經試射擊發，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有
子彈之功能，已非違禁物。由卷附之內政部警政署刑事警察局鑑
驗通知書以觀（見第一審卷第四七至四九頁），扣案之十顆子彈
於送內政部警政署刑事警察局鑑驗時，其中四顆業經試射，已非
違禁物。乃第一審判決謂該業經試射之子彈四顆，所剩餘之彈頭
、彈殼仍屬違禁物，自有未合（見第一審判決第五頁第十一、十
二行）。而原判決既謂該試射之子彈四顆，所剩餘之彈頭、彈殼
已非違禁物，而謂違禁物之子彈為六顆（見原判決第十一頁末二
行），則其與第一審之認定已有不同，乃未糾正第一審之違誤，
而仍維持第一審判決，難謂允洽。㈢有罪之判決書，須將認定之
犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證
據，使事實與理由兩相一致，方為合法。原判決理由內謂上訴人
係於「八十八年一月一日」，持有扣案之槍、彈，嗣於翌日始以
之傷害楊慶輝等人，而認上訴人所犯傷害罪係另行起意，應與所
犯未經許可，持有槍、彈罪併合處罰（見原判決第十頁第十六行
至第十一頁第八行）。乃事實欄記載上訴人係於「八十七年十二
月底至八十八年一月初」，未經許可持有該槍、彈（見原判決第
一頁第十四至十六行）。據此以觀，原判決就上訴人自何時持有
系爭槍、彈乙節，其事實之記載與理由之說明不相適合，難認適
法。又原判決理由內就其前揭所認定上訴人係於「八十八年一月
一日」，或「八十七年十二月底至八十八年一月初」，持有系爭
槍、彈之事實，並未詳予闡述其憑據，要屬理由不備。㈣事實審
法院如未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，
予以調查，亦不於判決理由內加以論列，率行判決，則屬於法有
違。上訴人於原審以承辦警員張宗博所出具報告書，及證人即其
所僱用之會計小姐朱美雪之供證，主張警方知悉前往案發現場查
獲本案，係因伊之會計小姐朱美雪主動報案所致，足證系爭槍、
彈非伊所持有，否則朱美雪不致有該舉措（見警詢卷第十八、十
九頁、原審法院更㈠卷第八六、一六五、一六六頁）。其斯項抗
辯如何不足採﹖原審未就之詳加審酌論述，亦屬理由不備。以上
或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判
決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於論處上訴人傷害罪刑
部分，認係犯刑法第二百七十七條第一項之罪，雖依刑事訴訟法
第三百七十六條第一款規定，原係不得上訴於第三審法院，惟上
訴人已就之與併合處罰得上訴第三審之未經許可，持有手槍部分
一併提起上訴，而公訴意旨認上開二罪有牽連犯之裁判上一罪關
係，本院認二者間是否有裁判上一罪關係，事實尚欠明確。原審
確定事實與適用法令之當否既有不明，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判
決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十 日 Ａ