最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一八七號
上 訴 人 台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 乙○○
選任辯護人 邱聰安律師
被 告 甲○○
53之
選任辯護人 張政衡律師
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院花蓮分院中
華民國九十四年三月三日第二審判決（九十三年度上訴字第五九
號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署八十八年度偵字第三○
○六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。
理 由
本件原判決認定上訴人即被告乙○○與賴松忠（未據檢察官起訴）分別為台東縣立賓茂國民小學（下稱賓茂國小）校長及總務主任，均係依據法令從事公務之人員。渠二人明知學校如有非例行性之預算時（含上級機關及民意代表補助款），應先由該校執行小組討論需求物品為何，再由稽核小組（即採購小組）審核後，由總務主任查估所需採購物品之市價，並製作預算書。如達一定金額（民國八十三年五月以前為新台幣十萬元以上，以後為新台幣二十萬元以上），該預算書須送由台東縣政府教育局審核；若未達一定之金額，則僅須由稽核小組審核即可辦理招標、比價。比價時至少須有二家以上之廠商參與，並由校長主持比價會議，製作比價開標紀錄表，以確定得標廠商，再由主計人員、總務主任及校長分別在比價開標紀錄表上核章。經核實製作合約書、辦理對保簽約等程序，再報奉台東縣政府核准，始可依合約辦理購置物品。購置完竣經驗收合格後，連同驗收證明製作決算書報請台東縣政府撥款，以完成採購作業程序。上開關於學校教材及設備之購置，均為乙○○及賴松忠監督、主管之事務。緣台東縣政府自民國八十三年度起至八十六年度止，依序編列每位台東縣議會議員新台幣（下同）一百五十萬元、二百萬元、三百萬元、三百五十萬元之「地方經建建議設備」預算；由各該議員決定受補助單位及金額後，再發函通知台東縣政府將補助款撥交各該受補助單位。林義力（由原審另案審理，下或稱林某）得知上情，見有利可圖，乃先以其本人及親友之名義分別成立「國鑫行」、「友聯行」、「育伸儀器行」、「日亞行」等商號，並向台東縣議會議員爭取由其全權處理全部或部分補助款，經取得郭玉明等議員之同意後，即建議台東縣政府發函予賓茂國小依規定辦理經費
概算審核及執行等手續。林義力旋向乙○○及賴松忠表示上開補助款係其代向縣議員所爭取，要求採購渠所指定之財物，惟其出售價格均高於市價二至三倍。乙○○及賴松忠均明知上情，竟共同基於圖利林某之概括犯意聯絡，自八十三年六月間起，於辦理如原判決附表一所示之物品採購時，均未依上開程序為之，亦未實際訪價，而逕由林某製作預算書、合約書等文件。並由林某提供如原判決附表一所示二家以上廠商之估價單交予鍾、賴二人使用，再由賴松忠於比價開標記錄表上登載如同上附表所示廠商出價最低之不實事項，經乙○○核章後，檢附林某所提供之估價單報請台東縣政府核准撥款採購，足以生損害於台東縣政府及其他有意參與比價之廠商，使林某得以承包採購而從中獲得二百七十萬八千七百十七元之不法利益等情。因而撤銷第一審判決，改判論處乙○○共同連續對於監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。並以不能證明乙○○有如起訴意旨所指於辦理如原判決附表三所示物品之採購時亦有不法圖利林某之情事，以及於辦理如原判決附表一所示物品之採購時，有收受林某交付之賄款七萬五千元之事實，而就此部分不另為無罪之諭知。又以不能證明甲○○有如起訴意旨所指於辦理如原判決附表五所示物品採購時有圖利林某及收受不正利益之犯行，而諭知甲○○無罪之判決；暨以甲○○被訴於辦理如原判決附表二、四所示物品採購時不法圖利林某部分，與前案（原審九十一年度重上更㈢字第五七號甲○○行使偽造公文書案件）犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及，而就該部分為免訴之諭知，固非無見。
惟查：㈠、按科刑之判決書其宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決為當然違背法令。原判決事實欄記載：有關學校教材及設備之添購，均屬乙○○及賴松忠「監督主管」之事務等情（見原判決第二頁倒數第四行至倒數第三行）。理由內卻說明辦理如原判決附表一所示之物品採購為乙○○「監督」之業務，主文亦諭知乙○○共同連續對於「監督」之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益云云。其事實欄之記載，與其所宣示之主文暨理由之說明，均不相一致，依上說明，自有判決理由矛盾之違誤。㈡、原判決事實欄記載乙○○與賴松忠均明知並未實際召開比價會議，竟仍由賴松忠於比價紀錄表上為前揭不實事項之登載後，檢附林義力所提供之估價單報請台東縣政府核准撥款採購等情（見原判決第四頁第四行至第八行）。似認乙○○與賴松忠於比價紀錄表為不實之登載後，已有持向台東縣政府行使之行為。果爾，則乙○○自應成立刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪。乃原判決就乙○○此部分所為僅論以刑法第二百十三條之公務員
登載不實公文書罪，而置其行使部分於不論，其適用法則自有不當。㈢、原判決事實欄記載乙○○於辦理賓茂國小採購如原判決附表一所示之物品時，明知林義力要求採購物品之售價均「高於市價二至三倍」，竟與賴松忠共同基於圖利林某之犯意聯絡，未依規定之採購程序辦理，並由賴松忠於比價開標記錄表上為不實之登載後，報請台東縣政府核准撥款採購，使林某得以承包採購而從中獲得不法利益等情。惟依原判決附表一所示，該校向林某採購各項物品之價格均高於林某實際進貨之價格甚多，其中不乏有高達「四倍至六倍以上」之鉅者（例如原判決附表一編號十八、十九、二十、二十一、二十二、二十三、二十八、三十、三十二、三十六、三十七、四十二所示）。原判決事實欄記載林某要求乙○○採購物品之售價均「高於市價二至三倍」云云，顯與其附表一所記載之價格差額未盡相符。且依原判決事實之認定，乙○○既明知林某要求其等購置器材物品之售價均超過市價甚多，竟仍予配合，而以不實之比價紀錄表使林某實際經營之廠商得標，並以超過市價甚多之價格報請台東縣政府核准撥款採購，而使林某得以承包採購而從中獲得鉅額差價之不法利益等情。果爾，則乙○○與賴松忠於購辦賓茂國小上述公用器材、物品時，是否有故意配合林某而以前揭「以少報多」之方式浮報價額而共同舞弊之情形？此與乙○○所為究應論以貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪？抑或同條例第四條第一項第三款之購辦公用器材、物品浮報價格罪有關，猶有深入研酌之餘地。原審對此未詳予調查審究及說明，遽論以前述圖利罪，尚嫌速斷。㈣、本件起訴意旨指乙○○於辦理如原判決附表三所示之物品採購時，未經實際訪價及比價等程序，逕以十三萬七千元之價格，購買林義力向「頻昌興業」實際進價五萬元之ＤＴ－５０教材提示機（二台），而圖利林某八萬七千元等情（見起訴書附表編號四十九所示）。原判決理由雖謂：依卷附賓茂國小之比價紀錄表所載，該項物品採購係由「九州科學儀器行」以十三萬七千元得標，惟該儀器行之負責人為林福來，林某並非實際經營人，業據林某供述在卷，且卷內並無證據證明該項物品之實際進價確為五萬元，因認不能證明乙○○有此部分圖利犯行，而不另為無罪之諭知（見原判決第十六頁倒數第四行至第十七頁第二行、第十八頁第十行至第十四行）。然查林某既為乙○○不法圖利之對象，則其與本案難謂無法律上重大之利害關係，其片面否認為上開儀器行之實際經營人是否可信？已非無疑。且卷內縱無上述物品實際進價之資料可供參酌，但該採購案既為「九州科學儀器行」所標得，則原審似非不能傳喚該儀器行之負責人林福來，或起訴書所指該物品之貨源廠商「頻昌興業」之負責人到庭，對於該項物品之實際進價詳加調查詰訊，以究明實情。乃原審並未就此詳加調查審究明
白，僅以卷內並無上述物品進價之資料，遽謂不能證明乙○○有此部分犯行，自嫌調查未盡。㈤、本件檢察官以乙○○先後於八十四年九月三十日、同年十二月二十一日，及八十五年二月二十七日分別收受林義力交付之三萬元、一萬五千元及三萬元，認乙○○此部分併犯違背職務收受賄賂罪嫌。原判決以林某雖曾交付乙○○上述款項，惟此係其本於協助賓茂國小辦理校慶活動之意思表示，與鍾某前開違背職務之行為顯然欠缺對價關係，因認不能證明乙○○有違背職務收受賄賂之犯行，而就此部分不另為無罪之諭知。然依林某於第一審所陳：「（為何要給乙○○七萬五千元？）因為有賺錢才會回饋給學校……」、「我每作一筆（生意）就希望學校能給我一次機會回饋，經校長多次拒絕，我就將錢累積起來，到學校真正的需要才一次給付」等語觀之（見第一審卷第一宗第一○九頁），林某之所以交付上開款項予乙○○，似與其承包賓茂國小物品採購生意獲利具有密切之關係。雖其陳稱此舉係為贊助賓茂國小校慶活動，而無行賄之意云云，而乙○○亦作相同之辯解。惟乙○○與林某所辯是否屬實？其二人有無假藉贊助校慶活動之名義而授受賄賂之情形？猶非全無探究之餘地。究竟林某交付上述款項予鍾某之真正原因何在？與鍾某前揭違背職務之行為有無關聯？若林某純係為贊助校慶活動而交付上揭款項，何以乙○○先後三次收款後均未將之用於上開用途？亦未於學校帳冊登帳，又未主動將該款退還予林某，迄至八十七年七月十五日被法務部調查局東部地區機動工作組（下稱東機組）約談時仍將該款保留於其住處（見調查卷第五頁反面）？以上疑點與乙○○有無違背職務收受賄賂之犯行有關，猶有深入根究調查明白之必要。原審未深入詳加研求，僅憑乙○○與林某片面之說詞，遽認林某交付上述款項之目的係為協助賓茂國小辦理校慶活動，與鍾某違背職務之行為欠缺對價關係，而認不能證明乙○○有收受賄賂之犯行，尚嫌速斷。又原判決於乙○○有罪判決之理由內說明：被告（乙○○）身為小學校長，地位崇高，對物品採購本應本於合乎學校師生之需求，並於價格部分嚴格把關，避免浪費公帑，竟圖一時之便，配合不肖商人林義力，未能盡公務員對國家忠誠之職云云（見原判決第十五頁第二行至第四行）。另一方面卻於乙○○被訴收受賄賂不另為無罪諭知部分之判決理由內說明：賓茂國小地處偏遠，資源本較貧乏，是若有經費補助，縱林某所提供之物品價格較高，但乙○○為謀求學校發展及日後仍可繼續享有補助款之情形下，配合林某辦理物品採購，此實與常情相符云云（見原判決第十七頁第十行至第十三行）。其一方面認乙○○所為有違公務員對於國家之忠誠，一方面又謂鍾某所為與常情相符，理由亦有矛盾。㈥、本件公訴意旨指被告甲○○為台東縣立大鳥國民小學（下稱大鳥國小）之校長，其於辦理
如原判決附表二、四所示物品採購時，以同前違反採購程序之違背職務方式，使林義力得以承包採購而獲取超過上述物品進價之鉅額不法利益等情，認其涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。原判決以甲○○被訴之上開事實，與原審九十一年度重上更㈢字第五七號甲○○行使偽造公文書案件所認定之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及，而就該部分為免訴之諭知。惟按刑法第五十六條所謂「同一之罪名」，係指基於概括之犯意，連續數行為，觸犯「構成要件相同之罪名」者而言，此業經司法院大法官會議釋字第一五二號解釋在案。原判決於理由四之㈢內引用上述解釋作為判決之依據，卻謂甲○○上開二案件之犯罪事實「罪質相同」，係連續犯無訛云云（見原判決第二十五頁倒數第三行至倒數第二行），其理由已有矛盾。且原審九十一年度重上更㈢字第五七號甲○○行使偽造公文書案件確定判決所認定之犯罪事實為：甲○○明知大鳥國小於八十五年二月至六月間，並未按台東縣政府核定之「八十五年度教育優先區課後輔導課程」計畫實施輔導課，竟指示知情之該校總務主任阮蘭妹於同年九月五日，偽造具有收據性質之「台東縣大鳥國小八十五年度教育優先區計劃課業輔導教學教師鐘點費」清冊，於其內不實記載該校教師陳建志、高秋男、沈珠帆、阮蘭妹等人上前揭課後輔導課共一百八十節，並將上開不實事項填載於「台東縣大鳥國民小學粘貼憑證用紙」上；復冒用該校教導主任陳建志之名義制作「代辦經費收支明細表」之公文書，持以向台東縣政府行使請領補助款，使台東縣政府核撥補助款五萬二千八百元，得款後將該款項納為福利金，作為評鑑餐敘及支付方澤心職前訓練補助費用等用途等情，認其係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十六條、第二百十一條之行使偽造公文書罪，及第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪（見上開案件判決影本，附於原審卷第一六七頁至第一六八頁）。而本案檢察官起訴意旨指甲○○與阮蘭妹自八十五年九月間起，辦理大鳥國小設備及物品採購時，均未依規定之招標比價程序核實辦理，逕由林義力代為製作預算書、合約書等文件，並提供如原判決附表二、四所示廠商高出市價數倍之估價單予甲○○、阮蘭妹使用。彼等均明知未實際召開比價會議，竟仍由阮蘭妹於比價開標紀錄表上為不實之登載後，檢附林某所提供之估價單報請台東縣政府撥款，使林某得以高價承包採購，而直接圖利林某等情，認其涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪。查上開二案件發生之時間雖屬相近，但其犯罪手段、情節、圖利對象、所犯構成要件暨罪名均難謂完全相同，能否認為甲○○對於上述二部分犯罪事實均係基於概括之犯意而為，且所犯構成要件相同，而具有連續犯之裁判上一罪關係？猶有進一步商榷
研酌明白之餘地。原審未對此深入詳加推究研求明白，遽謂本件甲○○被訴於辦理如原判決附表二、四所示物品採購時違法圖利林義力部分，與前案犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，為前案確定判決效力所及，而就此部分為免訴之諭知，尚嫌速斷。㈦、本件公訴意旨另指甲○○於辦理如原判決附表五所示之物品採購時，違背其職務，而以同前違反採購程序之方式使林義力得以承包採購而獲取超過物品實際進價之鉅額不法利益等情，認其此部分涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。原判決理由雖以：甲○○於擔任多良國小校長期間，雖曾辦理如原判決附表五所示之物品採購，而林義力亦為參與投標之廠商之一，但林某於偵審中均未提及有參與多良國小之投標，卷內亦無林義力之帳冊足以證明其購入上述物品及販賣予多良國小之價格，因認不能證明甲○○有上述圖利犯行，而就此部分為無罪之諭知（見原判決第二十一頁第五行至第十行）。然查林某於偵審中縱未提出該部分帳冊以供調查，但其既未否認有參與上述採購物品之投標，則原審基於發現真實及公平正義之維護，似非不能傳喚林某或起訴書附表所指上述物品之貨源廠商「智音電子」、「國際實業」、「高暉電子」之負責人到庭，對於該項物品之實際進價及售予大鳥國小之價格詳加調查詰訊，並命林某提出該部分之帳冊等有關資料，以究明實情。乃原審未就此詳加調查審究明白，僅以卷內並無林某之帳冊資料，遽謂不能證明甲○○有此部分犯行，而為無罪之諭知，其調查之職責猶嫌未盡，自有可議。㈧、公訴意旨另指甲○○於辦理學校物品採購時，以前揭違背職務之方式使林義力得以承包採購，而獲取超過上述物品進價之鉅額不法利益，事後自林某處收取洗衣機及排油煙機各一台等情，認其併犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪嫌。原判決雖以林某陳稱：上述洗衣機及排油煙機係伊幫甲○○購買的，事後有向甲○○取款云云；而甲○○亦為相同之辯解，並於偵查中提出林某所交付之統一發票一紙為證。且甲○○違背職務辦理物品採購使林某獲利一百六十四萬餘元，而上述洗衣機及抽油煙機僅值約一萬餘元；而林某於八十六年九、十月間交付上述物品予甲○○後，迄至八十七年二月間止，大鳥國小均未再辦理採購物品，認林某純係因感謝甲○○而交付上述物品，與甲○○違背職務之行為間欠缺對價關係云云，因認不能證明甲○○有上開犯行，而就此部分為無罪之諭知。然查甲○○於本件案發後之八十七年七月十六日於東機組調查時，猶自承尚未清償林某前述洗衣機及排油煙機之價款等語（見調查卷第十八頁反面）；其後於檢察官八十八年十二月二十四日訊問時，竟提出八十七年三月份之統一發票一紙，用以證明其係請林某代為購買洗衣機，且已於八十七年三月間清償價款（見偵查卷第一四九頁），顯與其
前供不符。且公務員違背職務之行為，與其所收受之賄賂或不正利益之間固須具有對價關係。而此之所謂對價關係，祇要雙方行賄及受賄之意思達成一致，而所交付之賄賂或不正利益，與公務員為違背職務行為之間具有原因目的之對應關係，即為已足；並不以他人所交付之賄賂或不正利益之價值，與該他人因公務員違背職務之行為所獲得利益之價值相當為絕對必要。原判決以甲○○違背職務辦理物品採購使林某獲利一百六十四萬餘元，而其所取得之洗衣機及抽油煙機僅值約一萬餘元，即認兩者間不具有對價關係，而不構成違背職務收受賄賂罪，依上說明，自有未洽。至林某於八十六年九、十月間交付上述物品予甲○○後，迄至八十七年二月間止，大鳥國小是否再辦理招標採購物品，此與甲○○有無因前述違背職務之行為而收受林某所交付上開賄賂並無重要關聯，原判決以此作為甲○○未收受賄賂之論據之一，其立論亦非允當。究竟林某交付洗衣機及排油煙機予甲○○之真正原因為何？若出於感謝甲○○所致，則其感謝之緣由為何？又甲○○若係請林某代為購買上述物品，何以迄至案發後東機組調查時仍自承尚未清償其價款？其原因何在？以上疑點與甲○○有無如起訴意旨所指之違背職務收受賄賂犯行有關，自仍有待深入詳查探究明白之必要。原審未予澈查剖析釐清明白，遽認不能證明甲○○此部分犯罪，難謂無證據調查未盡之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 吳 三 龍
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十 日 Ｑ