最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一八三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 徐揆智律師
林幸慧律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
四年二月二日第二審更審判決（九十三年度少連上更㈠字第六０
號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十八年度少連偵字第
二六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、上訴人乙○○部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○上訴意旨略稱：⑴上訴人身患鼻咽癌，虛弱不堪，無法實際負責欣芳旅社之經營，故對店內住宿、性交易情形完全不知情，絕未參與本案容留良家婦女與他人姦淫之犯行，而共同被告劉明正係在欣芳旅社租房間，有其與櫃檯小姐朱綉絨簽訂之租約可憑，且其自行刊登廣告，俟男客打電話來，將小姐媒介給男客；證人黃黛妮看報紙廣告應徵工作，由共同被告盧○廷帶黃黛妮與劉明正認識，被查獲當日與男客陳信全尚未發生性關係，只以筆交談而已等語，且黃黛妮、陳信全供稱媒介性交易之人為盧○廷、劉明正；另證人王０（未滿十八歲，年籍詳卷）偵查中供稱安排到欣芳旅社住宿為盧○廷，媒介性交易是劉明正；渠等均未供稱上訴人有涉案，甚且亦有供稱不認識上訴人；原判決對劉明正等有利之供述不採，亦未說明理由，顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令及判決不備理由之違法。⑵甲○○之所以僱用盧○廷，係因甲○○與上訴人合夥經營欣芳旅社，懷疑上訴人所說生意不好，私下僱用盧○廷看旅社之經營情形，業據盧○廷、甲○○供明，與上訴人無關連。原審對上開有利證據不採，憑空推定上訴人為共犯關係，顯有推定犯罪事實不依證據之違背法令。⑶劉明正利用承租套房暗中刊登廣告，不敢用自己手機之ＳＩＭ卡，而上訴人太太李嘉容因手機壞了，將內裝０九三五二八三０七四號ＳＩＭ卡抽起來，遺留在旅社櫃檯未帶走，劉明正供稱向櫃檯小姐借用（實係私下將該ＳＩＭ卡取用，裝
在自己手機對外使用），亦據劉明正、李嘉容供明，李嘉容遺失該ＳＩＭ卡一、二個月後即停止繳費，殊未料到劉明正拿去繼續使用，苟劉明正是正當行為，何以不用其自己之手機號碼刊登廣告，且李嘉容如係同意借給劉明正使用，何於不久即停止繳費，更何況劉明正只是房客與李嘉容素昧平生，上訴人、李嘉容絕無同意劉明正使用。原判決誤以上訴人之手機提供給劉明正當聯絡性交易使用，進而推定上訴人與劉明正有犯意聯絡及行為分擔，顯有推定犯罪事實與實際情形不相符合之違背法令云云。惟查：原判決認定上訴人與甲○○在台北縣板橋市○○○路○段○巷○號經營「欣芳旅社」，並僱用劉明正、盧○廷（業經判決確定）二人於欣芳旅社，四人竟基於容留良家婦女與他人姦淫為常業之犯意聯絡，自民國八十八年二月下旬某日起，由劉明正、盧○廷擔任面試、聯絡女子、及櫃檯、接待、收費等工作，劉明正並持用乙○○之妻李嘉容所申請之行動電號門號０九三五二八三０七四號供作聯絡女子之用，四人並推由劉明正在自立晚報連續刊登不具有性暗示之「佳人咖啡、北縣、０九三五二八三０七四」廣告，藉以引誘女子前往應徵，從事與男客為姦淫行為之工作先後自八十八年二月下旬、同年三月中旬起，容留良家婦女黃黛妮及持用變造「郭保君」佯稱已成年之未滿十八歲之良家婦女王０（年籍資料詳卷）等人，在上開旅社房間內與不特定之男客為姦淫行為，其方式為男客有性交易需要時即與劉明正談妥價錢及交易地點後，由劉明正先向男客收取費用後，再容留女子在上開欣芳旅社不特定房間與男客為性交易，每次性交易代價為新台幣（下同）三千五百元，其中黃黛妮得二千五百元、王０則得二千元，乙○○、劉明正、甲○○、盧○廷四人則共同自其中抽取一千元或一千五百元得利，並以該收入恃之以維生。迨八十八年三月二十七日下午十一時五十五分許，適有顧客陳信全與劉明正談妥價錢，並將價錢交與劉明正後，在上址欣芳旅社二０八號房內等候與良家婦女黃黛妮為姦淫、猥褻行為時，即為警臨檢查獲，並在欣芳旅社六０一號房內查獲正等候接客從事姦淫之良家婦女王０，並扣得劉明正所有供本件犯罪所用之易利信ＰＨ388 型號行動電話（含電池）一支及李嘉容所有之0000000000號ＳＩＭ卡一張等情，因而撤銷第一審之判決，仍論處上訴人共同意圖營利，容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑（累犯），係以劉明正之供述、證人黃黛妮、王０、陳信全、員警林○雄之證述、廣告剪報乙紙、扣案之易利信ＰＨ388 型號行動電話（含電池）一支及0000000000號ＳＩＭ卡一張等為論處上訴人罪刑之證據，並敘明：（一）上訴人雖辯稱：劉明正係在欣芳旅社租房間，其不認識劉明正等人，更不知劉明正在旅社內從事性交易云云。劉明正亦稱伊僅係承租該旅社房間云云，但劉明正於第一審時供稱：「
（房租多少？）七千元。」、「（你住那一間？）二０一」云云（見第一審卷第一一四頁），於原審上訴審時則改口稱：「（租何套房？）我租一個套房，是二０二號房，每月租金八千元」（見原審上訴卷第七七頁），就房間號碼、租金等，前後不一其詞。（二）0000000000號行動電話門號於八十七年八月二十一日至八十八年六月九日期間均係由上訴人之妻李嘉容所申請，並由李嘉容及上訴人所使用，亦據證人李嘉容、上訴人陳述明確，益證劉明正應係受僱在欣芳旅社服務，而上訴人亦有參與引誘、容留女子與他人姦淫之行為，否則劉明正何以會持有實際負責人即上訴人之妻李嘉容所申請使用之行動電話門號？又劉明正雖稱僅向欣芳旅社租房間，未擔任職務，上訴人等人亦不知情云云，惟劉明正前均供稱該行動電話為其所有等語，直至原審函查得知該行動電話門號係上訴人之妻李嘉容所申請使用，並通知李嘉容到院說明後，始翻異前述供稱該門號係由其向欣芳旅社之櫃檯所借云云，但就何時開始借用則諉稱忘記，且稱從未繳交電話費，何以借用時間如此長久，亦不能自圓其說，足見劉明正前開所言純係事後迴護上訴人之詞，無足採信。（三）甲○○雖辯稱：伊僅與上訴人合夥開欣芳旅社，並未實際參與經營，但因乙○○說沒賺錢，才私下請盧○廷幫伊注意旅社內之經營情形，並不認識劉明正，亦不知劉明正有在從事性交易云云。惟衡情盧○廷既係甲○○所僱用在該旅社內監視營業情形，且甲○○每月補貼同案被告盧○廷房租一萬元，若謂甲○○與上訴人、劉明正及盧○廷間無犯意之聯絡及行為之分擔，則盧○廷何以未告知甲○○，劉明正在該旅社內引誘、容留女子黃黛妮、王０等人從事性交易之行為？以促使甲○○制止劉明正在欣芳旅社內所為之違法行為，足見甲○○與其所僱之盧○廷確均參與其事無訛。（四）證人朱綉絨即欣芳旅社櫃檯小姐於原審時證稱：在那裡作了半年，被抓前作了半年，是上訴人僱我的，另一個陳美安小姐，是負責櫃檯和整理房間，陳美安比我早進去，他作的比較久。臨檢時我當班。盧○廷和劉明正是在那裡認識的，他們在那裡租房子，他們每個月都會付錢，老闆晚上來收錢。盧的房租一個月八千元云云，但上訴人於原審時供稱：「朱綉絨作比較久，約二、三月，陳美安作半個月，其他人作了一個月。」云云。盧○廷則供稱：房租七千元云云，是證人前開證詞顯與上訴人及盧○廷所供不符，自難採為上訴人有利之證據。（五）證人李嘉容固證稱：0000000000號行動電話，因為手機壞了，卡抽起來放在（旅社）櫃檯，後來有去找，但找不到，就沒有用，通信費也沒有繳云云，於第一審提示台灣大哥大股份有限公司之回函後即改口稱：其之後有繳了一、二次費用乙節，嗣於原審時又改稱：店裡小姐沒電池了，向我借電話云云，前後不一其詞，已有瑕疵可指。況證人李嘉容於原
審時復證稱：該卡片並未設定密碼等情，衡諸一般常情，如行動電話之ＳＩＭ卡未設定密碼而遭遺失，應會立即向行動電話公司申報遺失，以免遭不明人士盜打，豈有未申報遺失反而於遺失後仍繳交一、二期之費用，是證人李嘉容所言顯與常情有違，不足採信。（六）上訴人於原審時雖又辯稱其一個月有十五天均在大陸，旅社之經營並不清楚，不可能從事性交易云云。惟上訴人於八十八年一至三月間，其中八十八年二月三日至二月六日，三月十日至三月十六日有出境之資料，其餘之日均在國內，自難以此做有利於上訴人之認定。況共同正犯在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責，上訴人及其合夥人甲○○既已僱用劉明正、盧○廷在欣芳旅社調度、聯絡、收費，則對共同正犯所為之行為，自應負責，上訴人前開所辯，顯係飾卸之詞，委不足取。（七）證人黃黛妮、王０於第一審調查時均供稱：以前並未從事色情交易，這是第一次作等語，顯非習於淫行之人，自係屬良家婦女；至證人黃黛妮固於嗣後稱其於八十八年三月初曾在中和作過摸摸茶云云，惟劉明正等人係於八十八年三月二十七日為警查獲，而證人黃黛妮係於八十八年二月下旬至欣芳旅社從事性交易乙情，業據證人黃黛妮於警訊中證述：在該店大約作了一個多月等語屬實，則證人黃黛妮於八十八年二月下旬時仍為良家婦女無訛。（八）按兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項營利性交易罪，不以行為人明知與之為性交易之人係未滿十八歲之女子為必要，其有引誘、容留、媒介、協助或他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意，罪即成立，惟對於從事性交易之人之年齡，已予一般之調查，仍未能查悉者，即難認其有不確定之故意。本件劉明正、盧○廷均不知王０之實際年齡，又王０並持用出示成年人「郭○君」之變造身分證，證人即查獲之員警林○雄證稱：王０打扮蠻成熟的，看起來像滿十八歲之人，無法從外觀判斷其年齡等語，則王０既知悉持用變造身分證以掩飾實際年齡之心智，客觀上已超乎其實際年齡所能為之行為，如非熟識之人，或非經相當之調查，依一般常人之注意程度，實難知悉其真正年齡，劉○正、盧○廷已為一般之注意及調查，難謂其有使未滿十八歲之人從事性交易之不確定故意，則上訴人等難認有使未滿十八歲之人從事性交易之不確定故意，自亦不成立兒童及少年性交易防制條例第二十三條第一項營利性交易罪等理由綦詳。對上訴人否認有圖利容留良家婦女姦淫之犯行，均詳予指駁說明，核其採證認事從形式上觀之，並無違背法令之處。又上訴人於原審已提出租約，原判決理由欄中論敘上訴人未提出租約固有疏略，惟原判決就劉明正並非承租欣芳旅社之房間已詳敘其認定之理由，上開疏失不影響判決之本旨，自難執此為合法之
第三審上訴理由，其餘上訴意旨係就原判決已說明之事項或屬原審採證認事之職權行使，徒憑己意，而為事實上之爭辯或任意指摘，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
乙、上訴人甲○○部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因妨害風化案件，不服原審判決，於九十四年二月二十二日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十二 日
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