最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一七六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 連立堅律師
李淑欣律師
張名賢律師
上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十一
年八月六日第二審判決（九十一年度上訴字第一五四０號，起訴
案號：台灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第九０三八號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、強盜部分
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件此部分上訴意旨略稱：㈠、上訴人甲○○與共同被告粟坤育、高上森陳述之內容就犯罪過程及高上森是否參與謀議不相一致，原判決未詳加調查，亦未說明其理由不無違誤。㈡、依被害人毛茂奇警訊之供述，係由高上森陪同其至派出所報案，輔以高上森本人堅決否認犯案，粟坤育於審理時亦稱：高上森不知情，均已證實高上森未參與犯案。故高上森不應算入結夥之人數，方為合法。原判決對此有利於上訴人之證據未說明不予採納之理由，亦有判決理由不備之違法。且原審就上訴人與粟坤育謀議時，並未詳加調查審認高上森是否知情？有無同意抑或附和？於事實欄內亦未詳細認定記載，自尚難資為適用法律之依據。㈢、原判決理由內援引高上森於警訊之供述，資作裁判論斷之基礎。惟未於事實欄內記載此項「大的」與「阿弟」之謀議情節。且粟坤育究竟是應允案件完成後，要將高上森信用卡內的呆帳清償，抑或是等贓車處理脫手後，再將錢匯給高上森？此事攸關上訴人有無參與謀議強盜之情節，原判決均未加調查審認，且於事實欄亦未詳加記載，自亦有判決理由失其根據之違法。㈣、原判決於事實欄認定上訴人所提供者為「迷幻藥」，惟於理由內之說明卻認係「解熱鎮痛劑」，服用後有頭昏之副作用而已，顯然有事實記載與理由說明並不相一致之矛盾。㈤、又上訴人犯罪時存在有效之刑法，其第三百三十條第一項係規定處五年以上十二年以下有期徒刑，而非規定處七年以上有期徒刑。可見本件原判決以
上訴人行為時尚未明文規定之法律處罰，復有違反刑法第一條罪刑法定主義之規定云云。
惟查本部分原判決維持第一審論處上訴人甲○○共同意圖為自己不法之所有，結夥三人以上，以藥劑至使不能抗拒，而取他人之物罪刑之判決（有期徒刑七年四月），駁回上訴人此部分在第二審之上訴。係依憑被害人毛茂奇之指訴，證人即製作高上森警訊筆錄之台北縣警察局汐止分局員警周志明之證述，暨上訴人於警訊及偵查中之供述相互勾稽，且有經警查獲之被害人毛茂奇所有車牌號碼ＺＩ－六一三號營自小客車（含鑰匙一支），信用卡四張、駕駛執照一張、國民身分證一張扣案可證（嗣經毛茂奇領回，有認領保管單附卷可稽），且又有在上訴人處搜得之藥物，上訴人稱係給予被害人毛茂奇服用相同種類之藥物，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均檢出解熱鎮痛劑，ＳＵＬＩＮＤＡＣ成分，服用後有頭昏副作用，有該局民國（下同）九十年十月十八日刑鑑字第一九七五五二、一九七五五五號鑑驗通知書暨所附資料一份在卷可稽，據為其裁判之基礎。且敘明：㈠粟坤育事後以係因高上森帶著警察來抓伊與上訴人，因而懷恨在心，所以警訊時將高上森拖下水，上訴人亦以警訊時警察要求伊照高上森所供陳述，即可交保，且法院也會判比較輕，而事實上高上森並未涉案云云，顯係迴護高上森之詞，均無可採。因認此部分之事證明確，上訴人等三人該部分之犯行堪以認定，應依法論科（原判決第十二頁第六行至倒數第二行）。㈡、又上訴人與粟坤育、高上森三人對此部分所為，係犯修正後刑法第三百三十條第一項之結夥三人以上強盜罪。起訴書原認上訴人行為係觸犯懲治盜匪條例第五條第一項第一款之罪，惟上開條例已於九十一年一月三十日經公布廢止，自同年二月一日起失效，公訴人於第一審乃請求改論以修正後刑法第三百三十條第一項之加重強盜罪。次查懲治盜匪條例之廢止，與刑法強盜、擄人勒贖及其結合犯等相關條文之修正及增訂，係經立法院於同日三讀通過，並經總統於九十一年一月三十日同日公布施行，考其立法之目的，在以修正後之刑法取代上開條例，避免修正前之刑法發生中間法之效力。故懲治盜匪條例雖曰廢止，然因廢止前後，上訴人行為在行為時至裁判時，均有刑罰規定，該條例之廢止，自屬刑法第二條第一項之行為後法律有變更，而非刑事訴訟法第三百零二條第四款、第三百八十一條、第三百九十三條第四款所稱之刑法「廢止」，亦無所謂因該條例之廢止而應回復適用修正前刑法相關條文之餘地。依上說明，上訴人三人之上開盜匪行為，法院於九十一年二月一日以後裁判時，依刑法第二條第一項規定，自應就上訴人「行為時」有效之懲治盜匪條例與「裁判時」已修正之刑法予以比較適用，並依新修正刑法第三百三十條第一項較有利於上訴人處斷。
至上訴人行為時修正前之刑法相關條文，既不因上開條例廢止而回復，又非中間法，即無所謂比較適用問題。上訴人與粟坤育、高上森三人間就此部分具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等情綦詳。又原判決就高上森已於現場著手實施參與強盜行為，即已該當於刑法第三百二十一條第四款「結夥三人以上」之加重條件，自與結夥三人以上強盜罪之成立要件核屬相當，復於理由內詳加論述審認明白，按之採證法則，亦核無不合。是高上森是否於上訴人與粟坤育謀議時表示意見，於其犯罪之成立，尚無影響。且原判決理由引述高上森於警訊之供述，資作裁判論斷之依據，雖於事實欄內未特別詳載「大的」即上訴人，「阿弟」即為粟坤育。惟此已於判決事實內就上訴人等三人之謀議與行為之過程，詳加審認明確記載，亦核與刑事訴訟法第三百零八條規定有罪之判決書並應記載事實之法旨，並無違背。再者上訴人所提供之藥物，原判決於事實欄雖認定為「迷幻藥」，與判決理由內引用經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，檢出係屬「解熱鎮痛劑，ＳＵＬＩＮＤＡＣ成分」，在名稱縱然並不一致，稍欠允洽。惟就服用後有頭昏副作用，致使被害人毛茂奇飲用後昏睡而不能抗拒之結果，既無軒輊，顯然於判決亦不生影響，仍不得據為第三審之上訴理由。其餘上訴意旨就原判決已說明事項，或屬原審採證認事之職權行使，徒憑己見任加指摘，而為事實之爭辯，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。此部分其上訴違背法律上之程式，應予駁回。乙、偽造印章及恐嚇取財部分
按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。本部分其中上訴人因偽造印章部分，原審係依牽連犯之例，從一重以刑法第二百十七條第一項偽造印章罪論處罪刑，查該條項係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。另上訴人因恐嚇取財部分，原審係依刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財罪論處罪刑，查該條項係屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依首揭說明，既經第二審判決，自均不得上訴於第三審法院。上訴人此部分猶復提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 十六 日 最高法院刑事第八庭
審判長法官 呂 潮 澤
法官 吳 昆 仁
法官 孫 增 同
法官 吳 昭 瑩
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二十三 日 V