最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一三二號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 謝嘉順律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國九十四年三月三十一日第二審判決（九十三年度少連上訴字
第五八號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字
第二０三八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審科刑判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人甲○○連續對於未滿十四歲之女子為性交罪刑（處有期徒刑六年，並應於刑之執行前，令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾一年）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）上訴人堅決否認曾對邱○○（民國○○○年○月○日生，下稱邱童，姓名年籍詳卷）性交，辯稱：邱童曾告以係遭其父性侵害，邱女之父曾向伊借貸遭伊拒絕，因此邱童指訴上訴人性侵害，應係受其父教唆等語。而第一審法院向中華電信股份有限公司函調上訴人○○○○○○○○○○號行動電話之通聯紀錄，已顯示邱童家中電話直至九十二年十二月二十五日仍與上訴人使用之上開行動電話有通聯情形，邱童於第一審復證稱：「（問：叔叔摸妳之後，妳是否還有打電話給叔叔，或一起出去﹖）沒有了，從他摸我之後，就沒有再跟他一起出去了」，則究係何人使用邱童家中電話與上訴人聯絡﹖如該人係邱童之父，上訴人前開辯解，即屬實情，上訴人於原審已聲請傳喚邱童之父作證。又證人蔡○○於原審證稱：於九十二年十月份即發現邱童異常，則學校係如何追查﹖為何至九十二年十二月三十一日始報警﹖當時曾否發現邱童遭性侵害之事﹖而邱童於偵查中證稱：「新臺幣（下同）一千元不是被告給的」，與其在警局供稱：「學校老師因為看到我有一千元掉在地上，一直追問我來源，我才告訴老師」不符，且學校發現邱童有一千元應係九十二年十月份之事，該一千元既非上訴人所給，老師如何追問出上訴人性侵害邱童之事﹖原審就上開證據俱未調查，有證據調查未盡之違法。（二）上開電話通聯紀錄，係有利於上訴人之證據，原判決未說明不予採納
之理由，自屬理由不備云云。
惟查原判決依憑上訴人供認：「我每次與被害人出去均有給她錢」、「我確實有提供金錢且幫她買腳踏車，也有留行動電話」，被害人邱童於偵審中所為不利於上訴人之指述、證人蔡○○於原審、楊○穎在偵查中、潘○慶於第一審所為不利於上訴人之證言及卷附之驗傷診斷書等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之妨害性自主犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪所持之辯解，及證人潘○慶於第一審另證稱：未目睹上訴人進入防空洞，好像沒有看見上訴人和邱童用外套蓋著身體，上訴人未曾要伊去買飲料等語，認俱非可採，分別予以指駁或說明。復依憑卷附上訴人○○○○○○○○○○號行動電話之通聯紀錄，認定：「邱童於九十二年八月底被性侵害後，在同年九月三十日止，尚多次以其住處電話與上訴人聯絡，上訴人若係以違反邱童意願之方式對之性侵害，邱童豈有於初次或被侵害一、二次後仍與上訴人外出，或一再與上訴人以電話聯絡，甚於九十二年八月底遭上訴人性侵害後，仍以電話與其聯絡之理，參以上訴人於每次性侵害後均會提供金錢予邱童花用等情，應以上訴人利用邱童年幼無知以金錢利誘，經邱童同意後對之為性侵害較為可信，公訴人認係違反邱童意願，應非可採」。再以邱童於警局供稱：「父親已因躲地下錢莊而不知去向，母親已病故；因學校老師看到我有一千元掉在地上，一直追問我來源，我才告訴老師」，與證人蔡○○證稱：「七、八月放暑假，是在上五年級八月底時，邱童重新編班編到我這班，在十月份時，發現她有千元鈔票，才發現有異常，我問她，她說是父親給的，我們打電話給她父親，他父親說沒給她，後來我們就請另一老師輔導，後來突破邱童心防；我們先通知社會局，不是馬上報警」及上訴人供認：「有一次甚至給她一千四百元」，相互印證，說明：「邱童於檢察官偵查中證稱：『一千元不是被告（指上訴人）給的』，與事實不符，尚非可信」。從形式上觀察，原判決並無理由不備、證據調查未盡等違背法令之情形。對卷附上訴人○○○○○○○○○○號行動電話之通聯紀錄，亦非未予斟酌。上訴意旨（一）、（二）指摘原判決證據調查未盡、理由不備云云，均非依據卷內資料而為主張。至於上訴人於原審雖聲請傳喚邱童之父到庭作證，惟原審依邱父戶籍地傳喚無著，經囑託高雄縣警察局仁武分局拘提，亦無所獲，有原審法院九十四年二月十八日九四雄分院文刑立九三少連上訴五八字第○○○○○號函及拘提報告書乙份在卷可按（見原審卷第一０三頁、第一０四頁），則原審就調查途徑已窮之證據，未續予調查，自未違法。又邱童就讀學校發現其遭性侵害之過程，已據證人蔡○○於原審結證在卷（見原審卷第七四頁至第七六頁），對邱童何以遲至九
十二年十二月三十一日始赴警局報案，復證稱：「我們先通知社會局處理，不是馬上報警，當時小孩父親也發生倒債，他說他要跑路，無法處理，所以將小孩丟給社會局，由社會局處理，是社會局知會我們帶邱姓女童到長庚醫院檢查，後來性侵害防治中心附設在長庚醫院人員詢問邱姓女童，才供出這件事」。則原審就上訴人性侵害邱童之事如何事發及邱童何以至九十二年十二月三十一日始報警等情，顯非未予調查。上訴意旨（一）另執此指摘原判決證據調查未盡，自非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十七 日
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