最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一三一號
上 訴 人 甲○○
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上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民
國九十一年九月二十四日第二審判決（九十年度上訴字第三五二
號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三
三六七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審法院不當之科刑判決，改判依牽連犯，從一重論處上訴人甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）告訴人張凝華於民國八十二年十月二十八日委由上訴人興建彭凝大樓，並書立遺囑，表明該大樓完工後，由長子蔡佩文、次子蔡乃文、長女蔡敬文、內孫蔡智強、蔡智雄、蔡智超、外孫陸文慧辦理設立「張凝華財團法人基金會」，以該大樓之出租、使用等收益作為公益慈善之用，絕對不得出售，同時由洪文佐律師、王貞淑及上訴人出任該遺囑之見證人，可見告訴人甚為器重上訴人。嗣遺囑書立後，於八十三年五月二十二日以上訴人名義聲請建造執照，開始興建彭凝大樓，同年九月九日告訴人復書立委任書，委任上訴人為張凝華財團法人基金會之執行人，執行上開遺囑，且重申委任上訴人全權起造，並於完工後成立張凝華財團法人基金會，當時距聲請建照執照之八十三年五月二十二日已逾三個月，告訴人不可能不知道系爭建照執照之起造人名義為上訴人，況且所謂「全權起造」，意即以上訴人為起造人之意，原判決對「全權起造」之含義未予深究，復未敘明上訴人前開主張何以不足採信，有理由不備之違法。（二）告訴人於八十五年五月二十九日出具之同意書內載：「立同意書人張凝華，茲同意臺南市○段○○段九五、九七、一０一地號，委任甲○○名義興建之彭凝大樓變更名義為華嚴建設有限公司（下稱華嚴公司，負責人為甲○○），契稅新臺幣（下同）六四四、九五三元正及有關費用由雙方平均分攤，並同意甲○○全權辦理本件名義變更事務，日後本大樓所有權名義變
更，甲○○應遵照本人及遺囑意旨辦理，特立此書」，而其應分擔之契稅，亦開立八十五年五月二十九日期，金額三十二萬二千四百七十六元之取款憑條予上訴人，由該同意書內記載：「同意臺南市○段○○段九五、九七、一０一地號，委任甲○○名義興建之彭凝大樓變更名義為華嚴公司」，顯足證以上訴人名義為系爭建築物之起造人，及起造人由上訴人名義變更為華嚴公司，確係告訴人委任上訴人全權辦理，而八十三年九月九日之委任書亦係記載「全權起造」，足見八十二年十月委任上訴人興建彭凝大樓，至八十三年九月九日委任上訴人為遺囑及遺產執行人，迄八十五年五月二十九日起造人名義變更為華嚴公司，均係告訴人全權授權。若告訴人未同意由上訴人為該大樓之起造人，何有可能再變更起造人為上訴人任負責人之華嚴公司﹖八十五年五月二十九日告訴人既已知該大樓之起造人為上訴人，若非其自始同意，豈有可能再授權上訴人全權辦理將起造人變更為華嚴公司﹖原判決雖執：「該同意書及取款憑條，僅能證明事後告訴人礙於事實，不得不與被告妥協」，說明上開同意書不足為有利於上訴人之認定。惟所謂妥協必先有衝突或爭執，然由該同意書全文觀之，並無任何衝突或爭議之跡象。況且告訴人係負擔契稅之一方，並非互相讓步。原判決認定該同意書及告訴人同意負擔契稅之一半，乃一種妥協，不合邏輯。又告訴人苟發現上訴人違背其意旨行事或渠間另有其他糾紛，於該同意書內即不可能使用中性且正面之「同意」、「委任」等詞句，亦不可能由告訴人出具「同意書」，而應由上訴人簽立「切結書」、「覺書」予告訴人收執，此為邏輯之必然解釋，原判決既認定八十九年五月二十九日之同意書為真正，卻又謂變更起造人名義為華嚴公司係偽造私文書，自屬判決理由矛盾云云。
惟查原判決依憑告訴人張凝華及其代理人王柏壽之指述、證人告訴人之女張慧慈、證人鄭曉東、郭俊廷之證言、卷附偽造之八十三年五月二十二日、八十四年十二月二十八日土地使用權同意書影本、臺南市政府工務局九十一年八月二十六日九一南工局建字第０七四三三號函暨附件、上訴人於八十六年十二月八日自臺南市看守所寄予告訴人之信函影本內載：「我（指上訴人）以我的名義興建，是希望能為您節省贈與稅」、告訴人於八十二年十月二十八日與上訴人簽訂之工程契約書影本、告訴人於八十三年九月九日經香港九龍商會驗證之委任書內載明「一、南市○區○段一小段建號九五港段一小段地號九七建物及土地權狀去除冠夫姓、住所變更，二、南市○區○段一小段九五、九七、一０一地號地上物拆除及大樓建築」等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯解，及證人郭溪泉於第一審之證
言，認俱非可採，分別予以指駁或說明。復列舉理由，說明：「告訴人八十五年五月二十九日出具之同意書，及八十五年五月二十九日，面額三十二萬二千四百七十六元之取款憑條，僅能證明事後告訴人礙於事實，不得不與上訴人妥協，尚不能證明告訴人事前有同意上訴人變更起造人」，從形式上觀察，原判決並無理由不備、理由矛盾等違背法令之情形。上訴意旨（二）猶執原判決理由內敘明無足為上訴人有利認定之同意書及取款條，就事實審法院證據取捨自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由。至於經洪文佐律師、王貞淑及上訴人見證之告訴人遺囑，並未提及以何人名義為彭凝大樓起造人之事，自不足為有利於上訴人之認定。而告訴人於八十三年九月九日書立之委任書，雖委任上訴人為擬設立之「張凝華財團法人基金會」執行人及告訴人在臺遺囑、遺產之執行人，並委託上訴人全權起造系爭建築物，然「全權起造」與授權以上訴人名義聲請建照執照，係屬二事，該「全權起造」之記載，尚不足以證明告訴人已授權上訴人以起造人名義聲請上開建築物之建照執照；再觀諸告訴人與上訴人於八十二年十月二十八日簽訂之工程契約書所載，該大樓之業主為告訴人，上訴人僅係該大樓之承包商，則告訴人於八十三年九月九日書立之委任書，對上訴人顯非必然有利，自無庸於判決理由內一一說明，上訴意旨㈠執此指摘原判決理由不備，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。再據告訴人於八十五年五月二十九日書具之同意書記載：「同意甲○○全權辦理本件名義變更事務」，足認該同意書應係針對上訴人於八十四年十二月二十八日辦理系爭建築物起造人名義變更手續乙事所補立，另由該同意書末段記載：「日後本大樓所有權名義變更，甲○○應遵照本人及遺囑意旨辦理」，足見告訴人原對該大樓起造人名義變更乙事，未盡同意，否則豈會有上開警惕性文字之記載。又告訴人係該建物之業主，以上訴人為該建物起造人及事後變更建物起造人為華嚴公司等事，若均經其同意，則契稅自應由告訴人全額負擔，原判決認該同意書係告訴人礙於事實，不得不與告訴人妥協下之產物，與上引卷內證據資料之內內容，並無不符。上訴意旨（二）另執此指摘原判決採證違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。綜上所論，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。至於原判決認與上開行使偽造私文書部分，有牽連犯關係之背信及使公務員登載不實部分，原判決係分別依刑法第三百四十二條第一項、第二百十四條論處；經核刑法第三百四十二條第一項之背信罪，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第五款之案件，同法第二百十四條之使公務員登載不實罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，屬於刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，與之
有牽連犯裁判上一罪關係之行使偽造私文書部分之上訴，既不合法，自無從就有牽連犯關係之上開輕罪部分併為實體上審判，此等部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人就該等部分復提起上訴，均非適法，皆應併予駁回。又本件為程序判決，臺灣高雄地方法院檢察署以九十一年十一月二十六日雄檢楠出九一偵續二四二字第８２２１３號函移送併辦之該署九十一年偵續字第二四二號上訴人侵占乙案，無從斟酌，附為指明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十七 日 Ａ