最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三一二九號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號之
上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國九十一年八月二十九日第二審更審判決（九十一年度上更
㈠字第三七七號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十八年
度偵字第八０五一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理 由
本件公訴意旨以被告甲○○因不滿臺南市○區○○路五八０號向日葵超級商店負責人蘇真真指責其帶朋友在該店內玩水，竟基於概括犯意，先於民國八十八年六月二十五日下午五時許，持玻璃杯內裝去漬油，再以打火機點燃後丟入店內櫃臺前燃燒後逃逸，幸蘇真真及時撲滅，始未釀成重大災害；嗣又於同日晚八時五十分許，携帶約二點五公升之汽油一桶至上址，正欲朝店內潑灑時，為蘇真真之夫展祥雲發現，趨前將之推倒制服而未遂，因認被告涉犯刑法第一百七十三條第三項、第一項之連續放火燒燬現有人所在之建築物未遂罪嫌。而經第一審法院審理結果，認被告被訴之罪嫌尚屬不能證明，乃諭知被告無罪；檢察官提起上訴，原判決認第一審判決後，該法院法警吳淑靜於八十八年十二月三十一日送達該案判決書於承辦檢察官辦公室，而承辦檢察官除八十九年一月六日公差外，其餘並無差假情事，已經證人吳淑靜於原審結證明確，並有送達證書、臺灣臺南地方法院院內文件送達證明簿影本及臺灣臺南地方法院檢察署九十一年八月十四日南檢玲人字第○九一○○四五七三六號函附卷可按。雖檢察官蓋用八十九年一月十日收受戳記，惟第一審判決係於八十八年十二月三十一日合法送達，其上訴期間截至八十九年一月十日屆滿，檢察官竟遲至八十九年一月十八日始提起上訴，顯逾十日上訴期間。即以檢察官在第二審之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。固非無見。
惟查上訴期間為十日，自送達判決後起算；對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之；承辦檢察官不在辦公處所時，向首席檢察官（檢察長）為之，為刑事訴訟法第三百四十九條前段、第五十八條所明定。因此對檢察官送達判決書，應於辦公處所向承辦檢察官為之，如承辦檢察官因公執行職務不在辦公處所，或差假不在辦公處所，或有其他不能收受送達文書之障礙事由存在時，即應向該管檢察長為之；若非前揭原因，且得在辦公處所會晤承辦檢察官者，因檢察官客觀上已可收受該件應受送達之文書，猶不
加收受，始應認其送達合法。而上訴期間自送達判決後起算，係指經合法送達者而言，如該項判決並未合法送達，祇能以送達人實際收受判決時，作為起算上訴期間之標準。依卷附臺灣臺南地方法院送達證書所載，本件第一審判決書係由第一審法院法警吳淑靜於八十八年十二月三十一日送達予承辦檢察官胡平貴。而臺灣臺南地方法院檢察署復以九十一年八月十四日南檢玲人字第○九一○○四五七三六號函覆稱：「本署檢察官胡平貴八十八年十二月三十一日至八十九年一月十日間，僅八十九年一月六日公差，無內、外勤之情形」。惟證人吳淑靜就其送達本件第一審判決之方式及為本件送達時，於承辦檢察官胡平貴辦公室，曾否會晤該承辦檢察官，係證稱：「（問：你們是否到檢察官辦公室送達﹖）是的，是要送去時就蓋那天的章，放在檢察官座位上，不管檢察官在不在」、「（問：本件送達當時檢察官是否在座位上﹖）不記得了」（見原審卷第二九頁）。則胡平貴檢察官於吳淑靜為本件第一審判決送達時，雖未請假、值內、外勤或因公出差；但其有無因開庭、到法庭執行公訴職務、開會等其他不能收受送達之正當事由？如有，依法是否應向檢察長送達？俱關係第一審檢察官之上訴是否逾期，基於公平正義之維護，自有調查之必要性。原審未予究明，即行判決，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 施 文 仁
法官 林 永 茂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十七 日 Ｑ