最高法院刑事判決 九十四年度台上字第三００二號
上 訴 人 乙 ○
之4
選任辯護人 許 巍 騰律師
李 怡 卿律師
上 訴 人 丙 ○ ○
號5
甲 ○ ○
11
樓
共 同
選任辯護人 林 家 祺律師
李 兆 環律師
上 訴 人 丁 ○ ○
埔3
選任辯護人 張 國 清律師
上 訴 人 己 ○ ○
戊○○○ 男民
身分
住台
嶺3
上 列一 人
選任辯護人 林 家 祺律師
上列上訴人等因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服台灣高等
法院中華民國九十三年七月二十日第二審判決（九十三年度上訴
字第一二六、一二九、一三一、一三三號，起訴案號：台灣台北
地方法院檢察署八十八年度偵字第二七二０五、二七二０六、二
七二０七號、八十九年度偵字第二三九五、二三九六、二三九七
、二三九八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於乙○、丙○○、甲○○、丁○○部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、關於撤銷發回（即上訴人乙○、丙○○、甲○○、丁○○）部分：
本件原判決認定：上訴人丙○○曾因賭博罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月確定，於民國八十八年四月七日易科罰金執行完畢；上訴人丁○○曾因詐欺罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑十月，原審以八十七年度上易字第三０九號駁回上訴確定
，嗣於八十九年十一月二十二日縮刑期滿執行完畢，均不知悔改。緣吳桐潭（因違反組織犯罪防制條例等案件，經台灣基隆地方法院以九十二年度訴緝字第三四號判處有期徒刑十年）首謀成立之「天道盟」分支「太陽會」，係以破壞社會秩序、危害他人生命、身體、自由、財產等犯罪為宗旨，有固定成員及內部管理結構，平日鳩眾恃強，擁槍自重，從事具有集團性、常習性、暴力性及脅迫性之犯罪活動。上訴人乙○、丙○○、甲○○均明知該「太陽會」，以破壞社會秩序等犯罪為宗旨而具有內部管理結構之犯罪組織，乙○竟於八十八年十二月前之某不詳時日；丙○○於七十九、八十年間，透過王致中（已死亡）之引介；甲○○則於八十八年十一月底，透過丙○○之引介，分別在某不詳之處所，加入上開犯罪組織。該三人加入成為太陽會成員後，曾先後於八十八年十二月六日與蘇倫養、潘恆逸及己○○（渠三人於被訴參與犯罪組織部分，原審均不另為無罪之諭知）共同參與富爺酒店砸店案；及於同年月九日由上訴人丙○○透過戊○○○（被訴參與犯罪組織部分，原審亦不另為無罪之諭知）輾轉教唆不詳姓名年籍之人犯下富爺酒店槍擊案；復於同年月十日由上訴人丙○○、甲○○共同參與月世界酒店槍擊案等具有集團性、常習性、暴力性、脅迫性之犯罪行為。其詳細情形為：上訴人丙○○於八十八年十二月六日晚上，應潘恆逸（經原審以強制未遂罪，判處有期徒刑九月確定）之邀，與上訴人甲○○、己○○（經原審以同上罪名，判處有期徒刑八月確定─詳後述）同往台北市松山區○○○路三段三三七號八樓富爺酒店，與上訴人乙○及潘恆逸、蘇倫養（亦經原審以強制未遂罪，判處有期徒刑九月確定）等人會合飲酒作樂。嗣蘇倫養對前來坐檯小姐之姿色有異請求店家更換小姐未果，心生不滿，藉故該店服務不佳，揚言將掀翻店內桌子，並以電話聯絡店東余文榮要求到場處理未獲置理，遂與潘恆逸、己○○及上訴人乙○、丙○○、甲○○等六人基於共同毀損、傷害及以強暴妨害富爺酒店行使開店營業權利之犯意聯絡，由蘇倫養率先將店內桌子掀翻，繼由潘恆逸、己○○及上訴人丙○○、甲○○等人分持麥克風三腳架、滅火器及木棒等砸毀店內玻璃及裝潢設備等，並毆傷服務人員楊宜庭、林惠娟及余志宏（毀損及傷害部分未據告訴），復揚言不讓富爺酒店繼續開店營業，即以上開強暴方法欲妨害富爺酒店行使開店營業之權利，惟富爺酒店嗣後仍繼續開店營業，其權利未因此而受妨害。同年月九日十九時許，上訴人丙○○在台北市○○○路陶然亭餐廳用餐時，對於富爺酒店不理會其威脅仍繼續營業，甚感不滿，遂承同前以強暴妨害他人行使權利之概括犯意，以電話聯絡戊○○○前來，唆使其對富爺酒店開槍以嚇阻該酒店繼續開店營業，戊○○○遂指使不詳姓名年籍之人於是日二十一時五十分許，前往富爺酒店
，持不明槍枝朝電梯出口上方天花板開槍射擊數發子彈，而藉槍擊之現實加害行為欲壓制富爺酒店決定繼續開店營業之意思自由；惟富爺酒店嗣後仍決定繼續開店營業，其權利仍未受妨害。嗣上訴人丙○○、甲○○與己○○、潘恆逸、曾盈富、林建生、仲志慧（以上三人均經第一審法院諭知無罪，原審駁回檢察官之上訴確定）等人於同年月九日二十三時許，前往台北市○○○路三二六號二樓月世界酒店飲酒作樂，上訴人丙○○先行離開現場，其餘之人亦因不滿意坐檯小姐姿色及店家處理態度，而於同年月十日凌晨一、二時左右與該店坐檯小姐及服務生發生肢體衝突，並共同基於傷害及毀損之犯意聯絡，毆傷坐檯小姐及砸毀店內酒杯、酒壺等器皿，該店遂報請警方前往處理（上開傷害及毀損部分均未據告訴）。上訴人丙○○知悉上情後，深感憤懣，遂與上訴人甲○○承同前以強暴妨害他人行使權利之概括犯意，二人並共同基於上開犯意聯絡，由上訴人丙○○指示上訴人甲○○返家攜帶王致中前於八十一年至八十三年間交其寄藏，再由上訴人丙○○於八十八年四月至同年十一月間交予上訴人甲○○寄藏在其台北市○○街住處之制式美國白朗寧（ＢＲＯＷＮＩＮＧ）廠製九○手槍及奧地利克拉克（ＧＬＯＣＫ）廠製九○手槍各一把、子彈十餘顆，二人相約在台北市○○○路好萊塢舞廳樓下會合後，於是日凌晨四時許返回月世界酒店，分持前開制式克拉克九○手槍及白朗寧九○手槍各一把，朝該酒店二樓天花板開槍射擊十餘發子彈，而藉槍擊之現實加害行為欲妨害月世界酒店行使開店營業之權利，以報復該店服務生與甲○○等人發生肢體衝突並報請警方前往處理，惟月世界酒店遭槍擊後仍繼續開店營業，其權利亦未因此而受妨害。上訴人丙○○、甲○○於射擊完畢後隨即撿拾開槍所留之彈殼，再搭計程車逃逸，同時沿路丟棄前開撿拾之彈殼；至上開手槍二把以及剩餘未擊發之子彈五顆則於甲○○攜回保管後，由上訴人甲○○於同年月十六日下午置於與其亦有共同寄藏槍彈犯意聯絡之上訴人丁○○後車廂內，再由上訴人丁○○帶回其台北縣八里鄉米倉村牛寮埔三十號住處臥室之床頭櫃內藏置。嗣於八十八年十二月十七日，上訴人丙○○、甲○○分別經警拘提到案後，帶同警員前往上訴人丁○○上開住處，起獲前開制式美國白朗寧廠製九○手槍及奧地利克拉克廠製九○手槍各一把、子彈五顆（其中二顆業於鑑驗時試射而不存在），上訴人丙○○、甲○○均於檢察官偵訊時自白前開寄藏槍彈及開槍威嚇之情事，而循線偵悉等情。因而撤銷第一審關於上訴人乙○、丁○○部分之無罪判決，改判論上訴人乙○以參與犯罪組織罪，判處有期徒刑參年捌月，併科罰金貳拾萬元，罰金部分諭知易服勞役之折算標準，並應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年；論上訴人丁○○以共同未經許可寄藏手槍罪，判
處有期徒刑伍年，併科罰金壹拾萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，扣案之美國ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製一七型口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）各壹把及制式口徑九ＭＭ子彈參顆均宣告沒收之；撤銷第一審關於上訴人丙○○、甲○○部分之科刑判決，改判論上訴人丙○○、甲○○以共同未經許可寄藏手槍罪，判處上訴人丙○○有期徒刑伍年捌月，併科罰金貳拾萬元；上訴人甲○○有期徒刑伍年貳月，併科罰金壹拾萬元，罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，並均應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所強制工作參年，扣案之美國ＢＲＯＷＮＩＮＧ廠製口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣壹個）、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製一七型口徑九ＭＭ制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣貳個）各壹把及制式口徑九ＭＭ子彈參顆均宣告沒收之，固非無見。
惟查：（一）審理事實之法院，於當事人主導之證據調查完畢後，本乎發現實質真實之本旨，對於案內一切與罪名之成否、論罪科刑有關之證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，如有應行調查之證據未依法調查，率予判決，其判決當然為違背法令。原判決事實認定：上訴人乙○、丙○○、甲○○均明知「天道盟」之分支「太陽會」，係以破壞社會秩序、危害他人生命、身體、自由、財產等犯罪為宗旨而具有內部管理結構之犯罪組織，上訴人乙○於八十八年十二月前之某不詳時日，丙○○於七十九、八十年間，甲○○於八十八年十一月底，分別在某不詳之處所，加入上開犯罪組織；……上訴人丙○○應潘恆逸之邀，與上訴人甲○○、己○○同往台北市松山區○○○路○段三三七號八樓富爺酒店，與上訴人乙○及潘恆逸、蘇倫養等人會合飲酒作樂。嗣因對坐檯小姐之姿色有異請求店家更換小姐未果，心生不滿，藉故該店服務不佳，揚言將掀翻店內桌子，並以電話聯絡店東余文榮要求到場處理未獲置理，上開六人遂基於共同毀損、傷害及以強暴妨害富爺酒店行使開店營業權利之犯意聯絡，由蘇倫養率先將店內桌子掀翻，繼由潘恆逸、上訴人丙○○、甲○○及己○○等人分持麥克風三腳架、滅火器及木棒等砸毀店內玻璃及裝潢設備等，並毆傷服務人員楊宜庭、林惠娟及余志宏，復揚言不讓富爺酒店繼續開店營業，以上開強暴方法欲妨害富爺酒店行使開店營業之權利，惟富爺酒店嗣後仍繼續開店營業，其權利未因此而受妨害。……由上訴人丙○○指示甲○○回去攜帶王致中前於八十一年至八十三年間交其保管而寄藏，再由丙○○於八十八年四月至同年十一月間交予甲○○保管藏放在其台北市○○街住處之制
式美國白朗寧（ＢＲＯＷＮＩＮＧ）廠製九○手槍及奧地利克拉克（ＧＬＯＣＫ）廠製九○手槍各一把、子彈十餘顆，二人相約在台北市○○○路好萊塢舞廳樓下會合等情（見原判決第九頁第六至八行、十二、十三行、第十一頁三、第四至十四行、第十二頁倒數第二至六行）。如果無訛，顯然上訴人丙○○、甲○○、乙○先後於七十九、八十年間、八十八年十一月底及八十八年十二月前之某日，加入「天道盟」之分支「太陽會」；上訴人乙○、丙○○、甲○○與己○○、潘恆逸、蘇倫養等六人於八十八年十二月六日晚上，前往台北市松山區○○○路○段三三七號八樓富爺酒店飲酒，因故欲妨害富爺酒店行使開店營業權利；而上訴人丙○○自八十一年至八十三年間即未經許可寄藏上開槍、彈，上訴人甲○○則自八十八年四月至十一月間，與上訴人丙○○共同未經許可寄藏上開槍、彈。則其於八十八年十二月十日凌晨僅因不滿意月世界酒店坐檯小姐姿色及店家處理態度，並因店方報警處理，引起渠等憤懣，乃由上訴人甲○○返家拿取槍、彈再前往上開酒店開槍射擊各等情。上訴人乙○、丙○○、甲○○上開參與犯罪組織之行為與其嗣後在富爺酒店砸店及上訴人丙○○、甲○○受託寄藏槍、彈後，僅因不滿月世界酒店報警，即持槍、彈對該酒店射擊之行為間，究竟係「犯意各別，而應併合處罰」？抑有「方法目的之牽連關係」？尚非全然無疑，仍有詳酌慎斷之必要。原審未調查明白，並詳細說明其依據，即逕認有方法目的之牽連關係，依牽連犯之規定處斷，難謂無調查未盡、適用法則不當及理由不備之違法。（二）累犯為法定加重本刑事由之一，犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。又未經許可持有具殺傷力之槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪須繼續至持有行為終了時為止。該包括持有之寄藏槍彈行為，亦為行為之繼續，其犯罪之終了須繼續至寄藏行為終了時為止。本件依卷附之上訴人丙○○前科資料記載，其曾於八十七年間，因賭博罪，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三月，於八十七年九月十四日確定，八十八年四月七日易科罰金執行完畢（見原審九十三年度上訴字第一二九號卷第四十五頁）。原判決以上訴人丙○○係於八十一年至八十三年間即開始寄藏扣案之槍、彈，迄至八十八年十二月十七日起獲為止，其寄藏之行為既未曾中斷，此部分犯罪自無可能於另案八十八年四月七日易科罰金執行完畢後仍構成累犯云云。惟上訴人丙○○未經許可寄藏槍、彈之犯行既繼續至八十八年十二月十七日被查獲始告終了，是否不符合累犯之構成要件（本院三十三年上字第一五七七號判例意旨參照），亦非毫無疑義，原審未審究明白，遽行判決，要嫌速斷。（三）檢察官起訴指上訴人乙○涉犯組織犯罪防制條例第三條第一
項前段罪嫌、上訴人丙○○就富爺、月世界等酒店之槍擊及上訴人甲○○就月世界酒店槍擊部分涉犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全罪嫌，原審審理結果，認上訴人乙○係犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段之參與組織罪（見原判決第六十八頁第一至五行）；上訴人丙○○、甲○○就月世界酒店槍擊部分均觸犯刑法第三百零四條第二項、第一項之強制未遂罪；上訴人丙○○就富爺酒店槍擊部分另觸犯刑法第二十九條第一項、第二項、第三百零四條第二項、第一項之教唆強制未遂罪等情（見原判決第六十九頁倒數第三至五行）。既已變更檢察官之起訴法條，但未引用刑事訴訟法第三百條為其依據，即有判決不適用法則之違法。（四）有罪判決書理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決理由內貳、二之（二）說明：上訴人乙○於富爺酒店遭槍擊後，曾以行動電話向「大哥」吳桐潭回報稱：「……但是我今日講，阮公司的原則，就是說伊們無甲懶（跟我們）講ㄙㄨㄚˋ（講好），未賽（不能）開（店）」、「我說阮要遵守公司的觀念啦！對不對，他們今日沒跟我們講好，絕對不能開（店）」，……，若上訴人乙○於富爺酒店遭砸店之當場並無以砸店傷人等強暴方法妨害富爺酒店開店營業權利之犯意，又豈會對「大哥」吳桐潭作如上之回報？益證上訴乙○於「富爺酒店遭砸店」時，與上訴人丙○○、甲○○、己○○及潘恆逸、蘇倫養等人確有共同毀損、傷害及以強暴妨害富爺酒店行使開店營業權利之犯意聯絡（見原判決第四十二頁第四至十三行）；另復敘述：上訴人乙○與吳桐潭間之通話內容與富爺酒店因不理會丙○○等人於八十八年十二月六日晚上砸店後之警告繼續開店營業，以致於同年月九日二十一時五十分許遭槍擊乙節，相互對照以觀，即可推知上訴人乙○緊接著於當日二十二時四十分許在電話中向吳桐潭報告者，確係有關「富爺酒店遭槍擊」之事件無疑（見原判決第三十一頁倒數第一、二行、第三十二頁第一至三行）各等由。如果不虛，其既認上訴人乙○於八十八年十二月十日電話中向吳桐潭報告者，係有關「富爺酒店遭槍擊」之事件，而非同年十二月六日所發生之「富爺酒店遭砸店」之事件，竟以此電話錄音為上訴人乙○於八十八年十二月六日與上訴人丙○○等人犯意聯絡之證據，即有理由矛盾之當然違背法令。（五）有罪判決書事實之認定與理由之說明必須互相一致，方為合法。倘若事實之認定與理由之說明不相一致，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款後段規定，自屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決事實認定：由上訴人丙○○指示甲○○回去攜帶王致中前於八十一年至八十三年間交其保管而寄藏，再由其於八十八年四月至同年十一月間交予上訴人甲○○保管
而寄藏……於是日（即十日）凌晨四時許返回月世界酒店，……至上開手槍二把以及剩餘未擊發之子彈五顆則於上訴人甲○○攜回保管後，由其於同年月（即八十八年十二月）「十六日」下午置於與渠等亦有共同寄藏槍彈犯意聯絡之上訴人丁○○後車廂內，再由其將之帶回台北縣八里鄉米倉村牛寮埔三十號住處臥室之床頭櫃內藏匿（見原判決第十二頁倒數第一至六行、第十三頁第五至八行）等情。如若屬實，顯係認上訴人丁○○係自「八十八年十二月十六日」起始與丙○○、甲○○共同未經許可寄藏上開槍、彈。惟理由內則說明：關於上訴人丙○○、甲○○對「月世界酒店開槍射擊完畢後」，上訴人丙○○將前開扣案手槍、子彈交給上訴人甲○○，再將該槍、彈放置在上訴人丁○○後車廂內，嗣經上訴人甲○○打電話告知請上訴人丁○○保管云云（見原判決第五十七頁貳、二、（五）第一至三行），認上訴人丁○○自「八十八年十二月十日」凌晨月世界酒店開槍射擊完畢後，即與上訴人丙○○、甲○○共同寄藏上開槍、彈。互核以觀，足見原判決關於上訴人丁○○共同寄藏槍、彈之時間，即有理由與事實矛盾之違誤。（六）按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利法第七十條前段定有明文。原判決事實記載：上訴人丙○○……以電話聯絡戊○○○前來，「唆使」其對富爺酒店開槍以嚇阻該酒店繼續開店營業，戊○○○遂「指使」「不詳姓名年籍之人」於是日二十一時五十分許前往富爺酒店，持不明槍枝朝電梯出口上方天花板開槍射擊數發子彈等情（見原判決第十二頁第一至四行）；理由則說明：上訴人丙○○因不滿富爺酒店不理會渠等威脅仍繼續營業，透過被告戊○○○輾轉教唆不詳姓名年籍之人對富爺酒店實施槍擊，核上訴人丙○○、戊○○○此部分所為，均係犯刑法第二十九條第一項、第二項、第三百零四條第二項、第一項之教唆強制未遂罪等旨（見原判決第六十八頁陸、二、第三至六行）。如果無訛，上訴人丙○○係犯教唆強制未遂罪。但事實並未記載該被教唆者之年齡，致其是否有兒童及少年福利法第七十條前段之適用，即未臻明確，本院自無從為適用法則當否之判斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人乙○、丙○○、甲○○、丁○○部分，有撤銷發回之原因。另原判決認上訴人丙○○、甲○○部分，從一重之寄藏手槍罪處斷，並均應依組織犯罪防制條例第五條之規定，「遞」加重其刑（見原判決第七十五頁第三行）。惟渠等在此之前均未曾有加重其刑之情形，自無所謂「遞」加重其刑可言，此稍有瑕疵，更審時應一併注意及之。至於原判決關於上訴人乙○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項（即富爺酒店教唆開槍部分）、恐嚇危害安全（即富爺酒店砸店部分）及教唆鄭國
周、鄭文杰等人向皇昌營造股份有限公司開槍部分；上訴人丙○○、甲○○涉犯恐嚇危害安全（即富爺酒店砸店部分）、強制未遂及恐嚇危害安全（即月世界酒店砸店部分）；上訴人丁○○涉犯組織犯罪防制條例第三條第一項後段等不另為無罪部分，依公訴意旨既認均與前開論罪部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分原則，應一併發回。
二、關於駁回（即上訴人己○○、戊○○○）部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法所明定。本件上訴人己○○固經檢察官依組織犯罪防制條例第三條第一項後段、刑法第三百零四條第二項、第一項、第三百零五條；上訴人戊○○○經檢察官依組織犯罪防制條例第三條第一項後段、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第三百零五條罪嫌起訴，惟原判決就上訴人己○○部分係依據刑法第三百零四條第二項、第一項強制未遂罪；上訴人戊○○○部分係依據刑法第二十九條第一項、第二項、第三百零四條第二項、第一項教唆強制未遂罪論處罪刑，核均屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依首開說明，既經第二審判決，上訴人己○○、戊○○○自不得上訴於第三審法院。況刑事訴訟法之上訴制度，其允許受不利益判決之被告得為上訴，乃在許其為自己之利益，請求上級法院救濟而設，故被告不得為自己之不利益而提起上訴。原判決認上訴人己○○係犯強制未遂罪；上訴人戊○○○係犯教唆強制未遂罪。上訴人等所涉犯重罪嫌疑部分均不另為無罪之諭知，對上訴人等有利。上訴人等主張其所犯輕罪雖不得上訴，但重罪得上訴，既有裁判上一罪之審判不可分，自應認均得上訴，顯係為其自己之不利益而提起上訴，與被告為自己利益請求救濟之上訴制度本旨相違。其上訴均非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 三 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 增 福
法官 邵 燕 玲
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 陳 朱 貴
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日 Ｅ
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