最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二八八二號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九
十四年三月三十一日第二審判決（九十四年度上訴字第四七九號
，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十三年度偵字第八四０
七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
本件分兩部分說明之。
殺人未遂部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決認定上訴人甲○○與被害人乙○○原係男女朋友，嗣因鍾女要求分手，上訴人因而心生不滿。除對鍾母王○華、繼父卓○洲多次恐嚇外，於民國九十三年五月二十五日十四時許，復駕車到桃園縣新屋鄉乙○○住處擄走其婆婆黃○葉、女兒楊００（未滿十二歲之兒童）為人質，脅迫被害人到桃園縣蘆竹鄉中山高速公路南崁交流道附近見面，被害人恐其婆婆、女兒發生危險而向警察報案。警察即於同日十六時三十分許在南崁交流道附近圍捕上訴人。上訴人見狀持如原判決附表一、二所示之具有殺傷力之改造槍枝子彈抵住楊００頭部，喝令被害人乙○○上車坐於右前座後，上訴人即駕車突圍衝至蘆竹鄉○○路○段○○○號屋內。上訴人恐被害人搶回人質楊００，乃拉槍機使子彈上膛後持槍對著被害人，被害人心生恐懼，轉身逃出車外。上訴人因不滿被害人報警圍捕，竟另行起意，萌生殺人犯意。明知持槍朝人體射擊會發生致死之結果，猶近距離朝二、三公尺遠之被害人射擊一槍，擊中被害人右側臀部。被害人經醫急救，手術取出彈頭，而倖免一死等情（上述恐嚇、妨害自由部分另案審理；至寄藏槍、彈部分見理由第二段）。係以上開事實，業據被害人於偵、審中指證綦詳，核與目擊證人黃○葉、及承辦警察謝○利、楊○川證述之情節相符。被害人遭槍傷之事實，亦有○○醫院診斷證明書、病歷表及手術照片（均影本）附卷可稽。另上訴人持以行兇之改造槍、彈，均具有殺傷力。該手槍係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠玩具手槍改造等情，有內政部警政署刑事警察局九十三年七月九日出具之刑鑑字第○○○○○○○○○號槍彈鑑定書在卷可參。復敘明具有殺傷力之槍枝極具威力，朝人體射擊，有致人死亡之可能，為上訴人所是認，上訴人先前因恐被害人搶回人質即已持槍
對準被害人，迨被害人轉身逃出車外、迅即舉槍與肩同高近距離朝被害人射擊，且擊中被害人右側臀部，距被害人腰、腹部重要器官不遠，難謂上訴人無殺害被害人之犯意；更有進者，上訴人槍殺被害人後猶挾持楊００逃逸，警察乃聲請檢察官核准實施通訊監聽。上訴人於同年月二十七、二十八日間多次打電話恫嚇被害人「你逼我走頭無路，沒關係，你等我。」「我只要一天沒聽到你死，我是不會放過你。」等語，亦有監聽譯文附卷為憑，復經上訴人供認不諱。核以上訴人事後仍揚言除非被害人死亡，否則不會輕易放過被害人等情以觀，足徵上訴人槍擊被害人時，應有置被害人於死之直接故意，尚難因被害人中槍部位非人體要害，且上訴人僅射擊一槍，而遽謂上訴人並無殺人之犯意。因認上訴人犯行明確，乃撤銷第一審就此部分論處上訴人傷害罪責之判決，改判論處上訴人殺人未遂罪刑。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認犯行，所辯伊當時為嚇阻警察攻堅才開槍，伊不知被害人何時離開車子，以及如何中彈云云，係飾卸之詞，如何不足採信，於判決理由內詳予指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無認定事實不依證據等違法情事存在。上訴人上訴意旨略以，㈠、上訴人曾請求調查通聯監聽譯文，一、二審未予調查。㈡、黃○葉之警詢筆錄，未經合法調查。㈢、上訴人僅開一槍，且射中臀部並非人體要害，顯無殺人犯意，否則上訴人儘可再補射第二槍、第三槍，而且被害人坐在車內時，與上訴人相鄰，應可輕易將之射殺。上訴人開槍係為嚇阻警察攻堅，原判決認定上訴人有殺人犯意，係任意推論。㈣、原判決事實欄（第三頁第五行）記載，上訴人射中被害人右側「臂部」，但理由欄依據○○醫院診斷證明書認係擊中「臀部」，自有矛盾。㈤、上訴人事後電話恫嚇被害人，僅係一時氣話，並無實行報復行為，不能證明確有殺人犯意等語。惟查，原審於審判期日曾對上訴人提示檢察官九十三年五月二十五日緊急監聽簡便行文表、及監聽譯文並告以要旨，上訴人答稱：「沒意見，我確實有打電話說這些話沒錯。」，上訴人對監聽譯文之內容並無爭執；又該審判期日，原審提示黃○葉之警詢筆錄並告以要旨後，上訴人亦表示：「沒意見，同意做為證據。」此有原審審判期日筆錄在卷可稽。是前述上訴意旨第㈠、㈡點所云，顯非依據卷證資料為指摘，自非適法之第三審上訴理由。另依原判決理由（第貳段之四）及卷附被害人驗傷診斷書、手術傷口照片所示，被害人係遭上訴人開槍擊中右側臀部，原判決（第三頁第六列）事實欄記載擊中被害人「臂部」，顯係誤寫，應屬原審法院裁定更正之問題，亦不得執為上訴理由。其餘上訴意旨所云，係為單純事實上之爭執，或係對原審法院認事、採證及證明力判斷職權之適法行使，專憑己見，任意爭執，並非依據卷證資料，具體指摘原判決此部分有何違
背法令，不足據以辨認原判決已具違法之情事，此部分上訴不合法律上之程式，應予駁回。
寄藏槍、彈部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院。已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○因犯寄藏槍、彈罪部分之案件，不服原審判決，於民國九十四年四月二十日提起上訴，並未敘述理由。迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出。依上開規定此部分上訴自非合法，亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 吳 雄 銘
法官 池 啟 明
法官 郭 毓 洲
法官 陳 世 雄
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 六 日
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