最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二八六八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 羅豐胤律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台中分院中華
民國九十一年八月二十日第二審判決（九十一年度上更㈠字第一
三一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第
一０八三五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於強制猥褻部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。其他上訴駁回。
理 由
撤銷發回部分
原判決認定上訴人甲○○曾於民國七十九年間，因妨害家庭案牛，經台灣台中地方法院判處有期徒刑三月並確定，嗣經更定其刑為有期徒刑四月，於七十九年八月十四日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。上訴人於七十九年間起即與胡○蘭（已於八十七年六月七日死亡），在台中縣○○市○○路○○大橋南端某○○○廟同居，因胡○蘭攜帶當時年僅十歲之養女Ａ女（○○○年○月○○日生，詳細姓名年籍詳卷）同住，上訴人見Ａ女年幼可欺，即常藉故親近，嗣胡○蘭於八十三年十二月二十三日第一次中風，已滿十四歲之Ａ女休學在家，並在○○○廟照顧其母，上訴人竟基於強制猥褻之概括犯意，自八十三年十二月間起迄八十七年三月二十八日上午九、十時止，在○○○廟內或大甲溪邊某空屋內，強行脫去Ａ女內褲，並以強脫Ａ女衣褲或Ａ女不從即施以暴力毆打或威脅將其賣至妓女戶之強暴、脅迫手法，致使Ａ女不能抗拒，或吸吻Ａ女胸部及觸摸下體，或將其陽具插入Ａ女肛門來回抽動姦淫，以滿足自己性慾，強制猥褻Ａ女多次。經Ａ女於八十七年三月間向其親友王○玲、王○美，以電話告知上情並請求施以援手，王○美即於八十七年三月二十九日中午十二時許，偕同王○玲、廖○強及胡○輝前往該○○○廟要將Ａ女帶離，而與上訴人發生糾葛，報警查獲上情等情，因而撤銷第一審關於上訴人強制猥褻部分之判決，改判仍論處上訴人以強暴、脅迫至使不能抗拒而為猥褻之行為（累犯）罪刑，並宣告應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年之保安處分，固非無見。
惟查：原判決理由僅敍明上訴人前揭強制猥褻犯行，因上訴人行為後，刑法有關強制猥褻之規定已有變更，比較新舊法，應適用對上訴人有利之舊法亦即八十八年四月二十一日修正前之刑法第二百二十四條第一項處罰等情，對於何以應適用修正後刑法第九十一條之一第一項對上訴人宣告前揭強制治療處分之理由以及所
依憑之法律依據（即是否適用刑法第二條第二項規定），則漏未於理由欄敍明，亦未於據上論結欄引據其法律依據，致本院無從判斷其法律適用之當否，該部分判決，不無理由不備之違誤。上訴意旨執以指摘原判決關於強制猥褻部分不當，非無理由，應認該部分原判決仍有撤銷發回更審之原因。原判決對於上訴人被訴強制猥褻不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。
駁回部分（即強制性交部分）
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○就強制性交部分上訴意旨略稱：㈠原判決認定上訴人犯強姦罪之時間係自八十五年間起，至八十七年三月二十七日上午七、八時許，其理由引據告訴人Ａ女警訊指述：「最後一次非禮是在八十七年三月二十六日上午七時三十分許」，二者時間上並不相符，原判決有事實與理由矛盾及證據上理由矛盾之違法。㈡告訴人聲稱其遭強姦地點在○○○廟桌前、客廳及大甲溪邊空屋等處，並舉其表姊王○美之警訊筆錄為證，惟上開處所乃公眾得進出之場所，究告訴人所為指訴是否實在？是否確有該空屋？原審均漏未調查，顯有應予調查之證據漏未調查之違法。㈢原判決引據告訴人在八十三年間高雄就讀之學籍資料，且缺乏八十五年間告訴人就學資料，而認定告訴人於八十五年間在就學所在地遭上訴人強姦，原判決有理由矛盾之違法。㈣告訴人於八十七年三月二十九日經醫師檢查其處女膜為舊裂痕，原因為「未知」，原判決竟認告訴人指訴與事實相符，又原判決以上訴人與證人柯○春、柯○雄相約買魚方法及二人同床睡覺位置等細微末節即一般人無法刻意注意之事，推翻證人之指證，均屬採證違法。關於告訴人指稱上訴人陰莖入珠一事，經看守所醫師於八十七年九月十一日檢驗上訴人之包皮，認已做過環切手術八年，嗣經法醫師於第一審法院審理中對上訴人為檢驗，亦認上訴人之入珠與割包皮同時為之，即於七十九年已取出入珠，就此項有利於上訴人之證據，原審不予採納，竟未記載其理由；且告訴人於偵審中就何時開始遭上訴人強暴，最後一次究為何時，上訴人陰莖入珠顆數若干？其前後指述矛盾，具有嚴重瑕疵，原審採為有罪判決之唯一依據，同有採證違法之違誤。㈤上訴人年逾花甲，有心臟病宿疾，告訴人或稱上訴人連續於一天之內對伊肛交復強姦，或稱二、三天即遭上訴人強姦一次，其指述顯有違經驗、
論理法則，原審採為證據，亦屬違法等語。
惟查：原判決認定上訴人有原判決事實欄所載之強制性交犯行，因而撤銷第一審關於上訴人強制性交部分之判決，改判論處上訴人連續對於女子，以強暴、脅迫而為性交罪刑，並諭知應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾三年之保安處分，係依憑被害人Ａ女於偵審中之指證，上訴人於偵審中供承伊自七十九年間，有與Ａ女之母胡○蘭同居於台中縣○○市○○路○○大橋南端○○○廟，直至案發時為止，胡○蘭攜有養女即Ａ女，偶而同住一處之供述，佐以Ａ女於八十七年三月二十九日經行政院衛生署○○醫院（原為省立○○醫院，下稱○○醫院）醫師檢查其處女膜，有舊裂痕，有該醫院復原審法院函文檢附病歷影本在卷可稽，以及Ａ女於偵查中指證上訴人陰莖有凸一粒類似珠子之物等語，亦經上訴人於警訊時供認屬實，並有上訴人於另案即台灣台中地方法院檢察署七十九年度偵字第一二三五號妨害家庭案偵查中，經該案被害人指證上訴人陰莖入珠，並繪其圖樣，而經檢察官當庭勘驗上訴人之陰莖確有入珠屬實之偵訊筆錄影本附卷可稽；Ａ女指稱其受上訴人為強制性交之期間，係其母親胡○蘭中風，無法言語，亦無法行動自如，而由其自高雄縣○○國中休學，在台中縣○○市○○路○○大橋南端○○○廟照顧其母，並與上訴人同住之期間，亦有卷附台中榮民總醫院復第一審法院敍明胡○蘭中風住院病情之函文、胡○蘭之診斷證明書、及高雄縣○○國中函復原審法院檢具Ａ女之學籍紀錄表等書證在卷可資參酌。Ａ女遭上訴人為強制性交後，明顯呈現有受到性侵害之反應情形，亦經台中縣政府社會科社工人員張○瓊於第一審到庭證實等事證，為其論罪之基礎，並敍明：㈠綜合上揭事證，再參酌Ａ女隨其母胡○蘭自七十九年間即與上訴人同住於前揭○○○廟，衣食、生活資助賴上訴人供給，倘非受上訴人凌辱，當無犧牲名節，誣攀上訴人之理，因認其指證遭上訴人強制性交等情，與事實相符，堪予採信。至Ａ女於偵審中就受上訴人強制性交之最終時間，雖前後稍有不符，此係其受上訴人長期、頻繁性侵害，對過往事實無法明確陳述所致，綜合其前後所述，應認其於第一審法院所述最後一次遭強姦時間係八十七年三月二十七日上午七、八時許，為真實可採。㈡上訴人所舉證人柯進春、柯義雄於第一審所為證述，與事實不符，係迴護上訴人之詞，難於採信。㈢○○醫院前揭函文雖稱Ａ女舊處女膜裂痕，原因未知等情，此因Ａ女第一次受性侵害係始自八十五年間，距其受檢查時，已有相當時間，致無法診斷出其處女膜裂痕之原因，亦難執此認Ａ女之指訴與事實不符。㈣參酌卷附上訴人另案妨害家庭案判決，即第一審法院七十九年度易字第一０二二號刑事判決，認定上訴人與有配偶之人藍黃○香於七十七年十月間起至
七十八年八月止，在前揭○○○廟等地相姦多次等情，亦足認上訴人所辯該○○○廟、大甲溪邊空屋係公眾得出入之場所，伊不可能在該等公開場所對Ａ女為性侵害等語，亦係卸責之詞，委無足採。因事證已明確，上訴人請求至該○○○廟、大甲溪邊空屋勘查，並無必要等理由綦詳。從形式上觀察，原判決尚無違背法令之情形。又按㈠原判決理由一指稱「告訴人（指Ａ女）於八十三年間起先遭被告（指上訴人）猥褻，復於八十五年間起另遭被告強姦，經核與告訴人之成長發育時間相符，且與告訴人就學之所在地吻合」一節，其所稱「告訴人就學之所在地」，依其判決前後文觀察，應係指「告訴人居住之所在地」之誤，惟此項文字誤寫，因不影響全判決意旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自難執以作為合法之第三審上訴理由。㈡上訴人於八十七年九月十一日受台灣台中看守所醫師檢查時，雖認其陽具包皮已做過環切手術八年，現已無入珠情形，法醫師趙○蘭於第一審當庭檢驗上訴人之陽具，亦認上訴人已無入珠情形，並稱「其入珠取出可能與割包皮同時」等語，但原判決已於理由欄說明審酌趙○蘭當庭同時證述「入珠、取珠手術很簡單，且如非仔細看，一點點疤也看不出來」等語等情，以及上訴人於警訊時供認Ａ女指稱其陽具有入珠一事確屬實情，並未言及其入珠已取出等情，足認上訴人之陽具入珠係事後再取出，並非於強姦Ａ女時即已取出等情，即原審未以上揭看守所醫師及法醫師之證述，作為有利於上訴人之證據，經核亦無不合。㈢縱認上訴人年逾花甲，有心臟病宿疾，然上訴人於原審並未舉出其有因年齡及心臟病而不能為性行為之確實事證，原審未以之作為有利於上訴人之證據，亦無不合。其餘上訴意旨徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已論斷說明事項，重複為事實之爭辯，並非合法之第三審上訴理由，上訴人就原判決關於強制性交部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 六 月 二 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 王 居 財
法官 林 開 任
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 十四 日
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