最高法院刑事判決 九十四年度台上字第二八五二號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 吳仟翼律師
上列上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十
一年八月六日第二審判決（九十年度上訴字第三一七四號，起訴
案號：台灣板橋地方法院檢察署九十年度偵字第四六九九號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人甲○○在台北縣板橋市○○路○段○號二樓之三及同縣三重市○○路○段○○○號經營摸摸茶店，先於民國九十年二月六日起，陸續在中國時報刊登「二十四Ｈ合式泡沫休閒茶坊，女服務生，另急徵晚班聊天小姐，女工讀櫃檯（３５０００）彈性班，日結，滿十八歲，時薪８００，保證薪七萬元上，不壓不扣，日領三千元上，月休十天，電話２９７１１６４４，地址三重市○○路○段○○○號」及「成人茶坊，交友，２９５６５４５９板橋中山路」之廣告，再以新台幣（下同）一萬八千元僱用上訴人乙○○在同縣三重市○○路○段○○○號擔任現場經理，負責媒介容留服務小姐及收取費用。甲○○繼自同月六日起，分別在同縣三重市○○路○段○○○號，僱用服務小姐黃○嘉、周○貞、謝○凌、林○怡、張○芬、陳○莉等人及在同縣板橋市○○路○段○號二樓之三，僱用孫○婷、周○足等人，容留該等女子分別在上開二處為不特定之男客從事包括任由男客撫摸全身及為男客手淫等猥褻行為，每節三十分鐘，收費七百元，由服務小姐獲得三百元，餘由甲○○抽取牟利，而為常業。嗣於同月十六日下午六時許及二十七日零時四十分許，先後為警查獲。甲○○復基於同上犯意，於同年六月九日起，受僱於謝○龍在同縣三重市○○路○段○號一樓地下室金絲雀流行茶坊，擔任招呼客人之工作，月薪二萬元，謝○龍並僱用陳炳森擔任應徵及櫃檯工作，月薪三萬元，並分別僱用服務小姐林○美、李○卿、蔡○儀、吳○臻、林○卿、池○連、邱○容等人，容留在
該茶坊內為不特定之男客從事包括任由男客撫摸身體及為男客手淫等猥褻行為，每節三十分鐘，收費七百元，由小姐分得三百五十元或四百元，餘由謝○龍獲取牟利。嗣於同月十一日下午九時四十分許，為警查獲等情。因而撤銷第一審關於甲○○部分之不當判決，改判仍論處其共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑；及維持第一審關於論處乙○○共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業，累犯罪刑之判決，駁回其在第二審之上訴。已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，而以上訴人等否認犯罪所持之辯解為不足採，予以指駁綦詳，俱有卷存之證據資料可資覆按。從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決認定甲○○經營摸摸茶店，在中國時報刊登廣告徵召按摩小姐，以月薪一萬八千元之代價，僱用乙○○擔任現場經理，負責媒介容留服務小姐與不特定之男客從事色情按摩。其二人間顯係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，雖各人祇分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。原判決以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪之共同正犯問擬，自屬正當合法。至乙○○受僱媒介容留服務小姐與不特定男客從事色情按摩，與甲○○間有犯意之聯絡及行為之分擔，既應以共同正犯論處，則毋論其所擔任之職務是否為「現場經理」？仍無礙於其共同正犯刑責之認定。次查證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。另證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，若其基本事實之陳述，果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。原判決認定上訴人等共同以意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，係綜合乙○○之部分自白，證人黃○華、周○貞、陳○莉、洪○國、謝○凌之證詞，現場圖、現場照片暨扣案之剪報、房屋租賃契約書、坐檯帳單、小姐聯絡簿、早班小姐名單、公休表、密室遙控器、名片及犯罪所得三千六百元等直接
、間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎。其中關於乙○○警訊之自白及警員洪○國之證詞是否可採？證人黃○華、周○貞、陳○莉等人就有無從事色情按摩乙節，先後供述不一。原審本其自由心證，認其部分供詞為可採，予以採信，其餘供詞為不實，加以摒棄，此乃其證據取捨及證明力判斷職權之合法行使，其所為判斷，尚無悖離一般經驗法則，自不得任意指摘為違法。再按刑法上所謂常業犯，凡意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業者，即足當之，至是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，或其所得多寡，則非所問。甲○○經營摸摸茶店，在中國時報刊登廣告徵召多名按摩小姐，以月薪一萬八千元之代價，僱用乙○○擔任現場經理，負責媒介容留服務小姐與不特定之男客從事色情按摩。其二人顯係意圖營利，藉該犯罪以為日常謀生之職業，至乙○○是否恃此犯罪為唯一之謀生職業？其除向甲○○領取月薪外，有無另外獲利？仍無礙於其常業犯罪之認定。末查有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，固應記載其理由，否則即有判決理由不備之違法。然上開所謂有利於被告之證據，係指該證據倘予採納，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷。若與待證事項無關，不具調查之必要性，縱未為調查，或未於判決理由內特加說明，均無違背法令可言。甲○○於第一審雖提出服務小姐陳○莉等人之切結書記載：「本店所僱用之服務小姐，必須依照本店之規定如下：1.不脫衣解褲陪客。2.不可從事性交易（或猥褻之行為）。3.如違反以上規定，請自行負責，與本店無關」等語（第一審卷第六四至六九頁）。此乃上訴人事先為脫免刑責之預防措施，無可採信，極其明顯，不足以推翻原判決所確認之事實，不具調查之必要性，原審未予以調查或於判決理由內加以說明，均無違背法令可言。上訴意旨置原判決上開明確論斷於不顧，對原審取捨證據及證據證明力判斷之審判職權行使，任憑己見，或就同一證據資料為相異之評價，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 六 月 二 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 紀 俊 乾
法官 黃 正 興
法官 劉 介 民
法官 陳 東 誥
法官 趙 文 淵
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十四 年 六 月 九 日
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