臺灣高雄地方法院民事判決 94年度鳳簡字第260號
原 告 吳新來
吳進德
張振榮
張光安
被 告 紀開枝
紀順芳
林紀月春
黃紀月華
上列四人之
訴訟代理人 紀照福 住屏東.
紀金勝 住屏東.
紀金珠 住屏東.
紀美智 住高雄.
紀木道 住台中.
紀榮豐 住屏東.
紀貴傑 住屏東.
紀官谷 住屏東.
紀玉君 住屏東.
上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記事件，本院於94年7月21
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應就其被繼承人紀反遺產即坐落高雄縣大樹鄉○○○段637地號土地以高雄縣鳳山地政事務所於民國56年7月11日鳳登字第006852號所設定之抵押權辦理繼承登記。被告應將坐落高雄縣大樹鄉○○○段637地號土地以高雄縣鳳山地政事務所於民國56年7月11日鳳登字第006852號所設定之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴 訟法第386條各款所列情事，爰依原告聲請，由其一造辯論 而為判決。
二、原告主張：原告為坐落高雄縣大樹鄉○○○段637地號土地 （下稱系爭土地）共有人，原告吳新來於民國56年7月間， 與被告之被繼承人紀反就系爭土地設定抵押權，擔保借款債 權新臺幣47,000元，存續期間為56年7月11日至72年7月10日 ，前開債權亦約定於72年7月10日到期，是該債權於87年7月 10 日即因罹於時效而消滅，被告又經過5年未行使本件抵押 權，抵押權因除斥期間經過而消滅，惟本件抵押權登記存在
，影響原告對系爭土地所有權之行使，被告紀開枝、紀順芳 、林紀月春、黃紀月華、紀木道、紀榮豐為紀反子女，被告 紀金聖、紀美智、紀金珠為紀反之子紀天龍之子女，被告紀 貴傑、紀官谷、紀玉君為紀反之子紀戰輝之子女，紀戰輝於 62年2月17日死亡，紀反於69年11月27日死亡，紀天龍於79 年12月26日死亡，依民法第1138條第1項及第1140 條規定， 被告均為紀反之繼承人，自應繼承本件抵押權，並有塗銷本 件抵押權登記之義務，爰依民法第 767條中段規定，提起本 件訴訟，聲明：㈠被告應就其被繼承人紀反遺產即坐落高雄 縣大樹鄉○○○段 637地號土地以高雄縣鳳山地政事務所於 56年7月11日鳳登字第 006852號所設定之抵押權辦理繼承登 記；㈡被告應將坐落高雄縣大樹鄉○○○段 637地號土地以 高雄縣鳳山地政事務所於56年7月11日鳳登字第 006852號所 設定之抵押權登記予以塗銷。
三、被告紀開枝、紀金珠、紀美智則以：本件抵押權是被繼承人 紀反生前與吳新來設定，吳新來是否已清償債務並不清楚等 語為抗辯，並聲明：駁回原告之訴。
四、原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地登記謄本、連續 登記簿、紀反全戶戶籍謄本及繼承系統表等件為證，且為被 告紀開枝、紀金珠、紀美智所不爭執，被告紀順芳、紀金勝 、紀金珠、紀美智、林紀月春、黃紀月華、紀木道、紀榮豐 、紀貴傑、紀官谷、紀玉君已於相當時期受合法通知，而於 言詞辯論期日不到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，本院 依調查前開證據之結果，堪認原告主張之事實為真實。五、按遺產繼承人，除配偶外，為直系血親卑親屬；民法第1138 條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承 權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分；繼承人自繼 承開始時，除本法另有規定外，承受繼承人財產上一切權利 義務。民法第1138條第1款、第1140條及第1148條前段分別 定有明文。查本件抵押權登記名義人紀反已於起訴前之69年 11 月27日死亡，其配偶紀林恨早於47年9月16日死亡，其子 紀戰輝及紀天龍分別於 62年2月17日及79年12月26日死亡， 紀反遺產繼承人為其現存子女及孫子女即被告等12人之事實 ，有原告提出之紀反全戶及被告戶籍謄本在卷可參，依前開 法律規定，本件抵押權及所擔保之債權，應由被告共同繼承 。
六、又按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成 後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條 前段及第 880條分別定有明文。查本件抵押權擔保之借款債
權，清償日為 72年7月10日，已如前述，則債權人即被告至 遲應於 87年7月10日前行使債權請求權，否則該借款請求權 即罹於時效而消滅，且被告亦未於 92年7月10日前行使本件 抵押權，縱吳新來並未清償本件抵押權擔保之債權，依前開 法律規定，本件抵押權亦因除斥期間經過而消滅，是被告紀 開枝、紀金珠、紀美智抗辯吳新來是否已清償債務不清楚云 云，並不足採。
七、另按因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得 處分其物權；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。 民法第759條及第767條中段分別定有明文。縱上所述，被告 繼承之本件抵押權既已於 92年7月10日因除斥期間經過而消 滅，已如前述，惟系爭土地上仍有該抵押權之登記存在，自 足以構成對於系爭土地所有權之妨害，則原告依前開法律規 定，請求被告應就其被繼承人紀反遺產即系爭土地以高雄縣 鳳山地政事務所於56年7月11日鳳登字第 006852號所設定之 抵押權辦理繼承登記，並將系爭土地以高雄縣鳳山地政事務 所於56年7月11日鳳登字第 006852號所設定之抵押權登記予 以塗銷，為有理由，應予准許。
八、又本件為命被告為一定意思表示之給付判決，依強制執行法 第 130條規定，於判決確定時無待於執行，即視為已為其意 思表示，是民事訴訟法第 389條第1項第3款應予以目的性限 縮解釋，認於此種判決如被告敗訴亦無宣告假執行之必要， 併此敘明。
結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
臺灣高雄地方法院鳳山簡易庭
法 官 陳業鑫
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日
書記官 黃麗緞