臺灣高雄地方法院民事判決 91年度雄簡字第2376號
原 告 丙○○
訴 訟代理 人 蔡建賢律師
複 代理 人 方春意律師
被 告 庚○○
訴 訟代理 人 甲○○
被 告
兼訴訟代理人 己○○
被 告 戊○○○
辛○○○
丁○○
乙○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如下：
主 文
被告己○○、戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○應將原告所有坐落高雄縣橋頭鄉○○段四四二地號土地上如附圖所示Ａ部分面積四平方公尺之房屋及其他地上物拆除後騰空返還予原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○、戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行，但被告己○○如以新臺幣壹拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告原起訴請求被告己○○、庚○○將其等所共有門牌 號碼高雄縣橋頭鄉○○村○○路四維巷2 號房屋（下稱系爭 房屋）占用原告所有坐落高雄縣橋頭鄉○○段442 地號土地 （下稱系爭土地）之部分拆除，並將該拆除後之土地交還原 告，嗣於民國92 年10月8日追加戊○○○、辛○○○、丁○ ○、乙○○等4 人為被告，並聲明上述全部被告應將系爭房 屋占用系爭土地之部分予以拆除後，將拆除後之土地返還原 告。查系爭房屋為被告己○○、戊○○○、辛○○○、丁○ ○、乙○○公同共有，其拆除應由全體公同共有人共同為之 ，故其訴訟標的對於被告自須合一確定，是原告追加上述被 告4 人請求拆除系爭房屋越界建築部分並交還所占土地，合 於民事訴訟法第255條第1項第5款規定，自應准許。二、本件被告戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○均經合法通 知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴法第386 條各款所 列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。貳、實體部分：
一、原告主張：原告所有系爭土地與被告己○○、庚○○共有坐 落高雄縣橋頭鄉○○段441地號土地（下稱441地號土地）毗 鄰，被告己○○、庚○○共有土地上有訴外人陳紅毛所建造 ，現為被告己○○、戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○ 公同共有及占有使用之系爭房屋，惟系爭房屋越界占用原告 所有系爭土地如附圖A部分面積4平方公尺，原告於91年初委 請地政機關測量時，始知遭被告使用之系爭房屋占用，為此 依據民法第767 條所有物返還請求權，訴請被告應將原告所 有坐落系爭土地如附圖所示A部分面積4平方公尺之房屋拆除 返還原告，並願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被告己○○、庚○○則以：系爭房屋是被告己○○之祖母陳 紅毛所建造之老舊房屋，建造年代已不可考，且未辦理保存 登記，系爭房屋所在之土地即441 地號土地則為被告己○○ 、庚○○所共有。系爭土地及441 地號土地於75年5月8日辦 理地籍重測時，原告並未表示系爭房屋有越界之情形，且系 爭土地於89 年1月25日與原編為同一地號，分割後現編號為 442-1及422-2地號土地辦理分割，如系爭房屋真有侵占情事 ，系爭土地即無從辦理分割，而75年5月8日地籍重測係台灣 省政府所辦理，相較於原告所據以主張權利之地籍圖乃高雄 縣岡山地政事務所（下稱岡山地政事務所）所測繪，自應以 上級機關所為者為準。再者，土地測量本即容許某範圍內之 誤差（公差），岡山地政事務所於91年繪測結果指稱其占用 之面積，應在該公差之範圍內，是原告主張系爭房屋越界占 用其地，顯無理由。退萬步言，原告主張占用之面積僅4 平 方公尺，而系爭房屋屋齡老舊，若只拆除此一部分將導致整 個屋子倒塌，是原告顯有濫用權利之虞等語。並聲明： ㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准免為假執行。三、被告戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○則均未於言詞辯 論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、查原告主張其係系爭土地所有權人，系爭房屋則為被告己○ ○之祖母即訴外人陳紅毛所建造，現為被告己○○、戊○○ ○、辛○○○、丁○○、乙○○所公同共有等情，有土地登 謄本及繼承系統表等件附卷可稽，且為兩造所不爭。而系爭 房屋占用系爭土地如附圖所示4 平方公尺面積之情，除據原 告起訴時提出岡山地政事務所之地籍圖謄本1 紙在卷可查外 ，並經本院於92 年1月22日會同岡山地政事務所測量人員至 現場勘驗無訛，並製有勘驗筆錄、複丈成果圖各1 份及現場 照片5 幀附卷可考，均堪予認定，惟被告己○○、庚○○仍 以前揭情詞置辯，經查：
（一）關於系爭房屋並未越界建築之抗辯部分：
⒈被告己○○、庚○○據以抗辯之上述地籍調查表，乃台灣 省政府於75年5月8日為辦理土地重測，委託岡山地政事務 所實地繪測之地籍圖，經本院依職權向岡山地政事務所調 取當時就系爭土地及其鄰地即被告己○○、庚○○所共有 之44 1（原編號384號）地號土地繪測之地籍調查表2份在 卷可參，惟查該地籍調查表之作用僅在確認各該地號土地 之面積及界址，未將其上建物之現況一併繪入，此觀上開 地籍調查表內容自明，由此可知系爭土地及441 地號土地 於75年間重測時，並未處理系爭房屋是否有越界建築之問 題。又地籍調查時，常會以鋼釘標明界址所在，是若系爭 房屋有越界情事時，或可於以鋼釘實地標識地界時發覺其 情；然查本件上開地籍調查表內容固有註明以鋼釘標示上 開2 地相鄰之界址所在，惟據被告己○○於本院審理中自 承當時實際上根本未在上開土地以鋼釘標示界址等語（見 本院卷（二） 第139頁），是以，當時地政人員果如被告 己○○所述並未實地描測界址所在而置入鋼釘，即無從據 此驗證系爭房屋並未越界之情事，故被告舉出上開地籍調 查表以證明其系爭房屋並未越界云云，誠無可採。 ⒉再者，被告己○○、庚○○於本院審理中雖辯稱系爭房屋 是越界建築應以岡山地政事務所之上級機關即台灣省政府 於75年5月8日土地重測之地籍調查表為準，而上開複丈成 果圖僅係岡山地政事務所所繪測，並不能採用云云。惟查 ，土地測量如有二以上不同結果時，究應以何層級機關之 測量結果為據，法律並未明定，故能否僅以測量結果係上 級機關所為即據以依憑，尚非無疑，況且被告己○○、庚 ○○所據之地籍調查表並無以證明系爭房屋未越界建築乙 情，前已詳述，是其此部分所辯亦不足採信。
⒊復查被告己○○、庚○○另舉系爭土地與同地段現編號為 442-1 及422-2地號土地原為同一地號之土地，而於89年1 月25日始分割為現況一事，推認系爭房屋並未占用系爭土 地乙節。惟按土地分割乃土地共有人間內部關係之事項， 與土地所有權受第三人侵害時，土地所有權人與第三人間 所發生之權利義務關係有所不同，是土地辦理分割時，本 不因該土地是否受鄰地房屋越界建築而有影響，是縱使系 爭土地確有該分割情事，然亦不能以此推認系爭房屋並未 越界建築，是被告己○○、庚○○上開所辯自不足採信。 ⒋另關於複丈成果圖所示系爭房屋占用系爭土地面積之容許 誤差，現行法令並無規定乙情，亦據內政部土地測量局函 覆本院明確，有該函文1 紙在卷可按，是被告己○○、庚 ○○辯稱上述占用面積應在測量容許誤差範圍內乙節，純
屬其等臆測之詞，並無所據，自亦不足為採。而關於本件 複丈成果圖是否與實情有所出入，尚須另行實地施測後始 能加以判斷，亦據內政部土地測量局上開函文陳述明確， 惟被告已數度陳明不願再委請其他機關或機構就系爭房屋 現況進行測量（見本院卷（二） 第105、114、140頁）， 此外，被告就其所辯並未舉證以實其說，是其抗辯系爭房 屋並無越界建築云云，並不足採。
（二）關於原告權利濫用之抗辯部分：
被告己○○、庚○○抗辯告主張占用之面積僅4 平方公尺 ，而系爭房屋屋齡老舊，若只拆除此一部分將會導致整個 屋子倒塌，是原告顯有濫用權利之虞云云。惟查，系爭房 屋所占用之面積固然非大，然其占用之位置乃在系爭土地 西北側之一角，系爭土地因受系爭房屋如此占用後，其餘 之可利用土地形狀更為不規則，是系爭土地不僅因系爭房 屋越界建築而減少可利用之面積，其土地成不規則形狀亦 使該地之利用增生困難及限制，是原告基於系爭土地所有 人之地位請求被告拆除系爭房屋越界建築之部分，以利其 土地之使用，而系爭房屋為磚造瓦頂平房，其越界建築部 分之屋內現為放置雜物之用，並且無人居住其內乙情，亦 經本院現場勘驗明確，有前開勘驗筆錄及現場照片可參， 是原告本件訴請被告拆屋還地，並無違反公益或以損害他 人為主要目的之情事，核屬正當權利之行使。而被告雖一 再抗辯系爭房屋將因拆除該越界部分建物而倒塌云云，惟 於本院審理中迄未提出任何事證加以說明，純係其個人臆 測之詞，其此部分辯詞自亦無足採信。
五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767條定有明文。次按「房屋拆 除為事實上之處分行為，應由有事實上處分權之人為之。」 、「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第 一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆 除之權限。」，最高法院92年度台上字第2451號、92年度台 上字第1604號分別著有判決可資參照。查本件原告主張系爭 房屋越界占用系爭土地如附圖所示A 部分之面積乙節，堪予 採信，已如前述，而系爭未辦保存登記之房屋既係被告己○ ○之祖母即訴外人陳紅毛所建造，被告己○○、戊○○○、 辛○○○、丁○○、乙○○現因繼承而公同共有系爭房屋， 是被告己○○、戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○均係 對系爭房屋有事實上處分權之人，從而，原告訴請被告己○ ○、戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○拆除系爭房屋占
用系爭土地如附圖所示A 部分面積之建物，並將該占用部分 之土地交還原告，洵有法據，應予准許。至被告庚○○固為 441 地號土地之共有人，然非系爭房屋之起造人或其繼承人 ，是其對於系爭房屋自無事實上處分權，原告請求被告庚○ ○拆除系爭房屋自屬無理，應予駁回。
六、本件為就民事訴訟法第427條第2項訴訟適用簡易程序所為被 告己○○、戊○○○、辛○○○、丁○○、乙○○敗訴之判 決，應依同法第389條第1項第3款之規定依職權宣告假執行 。又被告己○○陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，核無 不合，茲酌定擔保金額，予以准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第436條第2項、第79條、第85條第1項前段、第389條第1項 第3款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日 臺灣高雄地方法院高雄簡易庭 法 官 蔣志宗
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日 書記官 鄧思辰