臺灣高雄地方法院民事判決 93年度訴字第767號
原 告 高雄市敬老長壽協會
法定代理人 戊○○
原 告 己○○
上二人共同
訴訟代理人 李三賢律師
被 告 庚○○
訴訟代理人 賈俊益律師
當事人間給付補償費事件，本院於民國94年6 月22日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
被告應給付原告高雄市敬老長壽協會新台幣貳拾捌萬元，及自民國九十四年四月十日起到清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告己○○新台幣貳拾貳萬參仟貳佰伍拾伍元，及自民國九十二年六月二十八日起到清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本判決第一項於原告高雄市敬老長壽協會以新臺幣玖萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾捌萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。本判決第二項於原告庚○○以新臺幣柒萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾貳萬參仟貳佰伍拾伍元，為原告預供擔保，得免為假執行。原告高雄市敬老長壽協會、己○○其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔千分之七百八十六，餘由原告己○○負擔。 事實及理由
壹、原告己○○與被告庚○○間之訴訟：
一、原告方面：
１、原告於如附圖「丁」所示土地處（註：旗津區○○段1090、 1090 之2號土地），原有未辦保存登記之建物一間（註：即 本院卷289 頁照片B 所示建物）。民國79年5 月間，原告更 於附圖「丙」之土地上，加蓋未辦保存登記之建物一間（下 簡稱：系爭加蓋之建物；即本院卷289 頁照片A 、290 頁照 片A 所示建物）。嗣於85年間，福興宮（高雄市○○街30號 之4）落 成，為能將金爐遷建於附圖「戊」處，被告（時任 福興宮理事長）即透過訴外人郭振福（已過逝），商請原告 同意將系爭加蓋之建物拆除，並表示被告願補償原告等語。 經原告應允並拆除系爭加蓋之建物；且因金爐坐落處之土地 （即附圖甲、丙、丁之土地），遠高於福興宮所坐落之地基
，為方便福興宮之信眾行抵金爐，附圖「丙」之位置亦經改 建為階梯（註：金爐及階梯，如本院卷27頁照片、291 頁照 片所示），然被告卻未依約補償原告因拆除系爭加蓋之建物 的損失。
２、爰因原告興建系爭加蓋之建物共支出46萬元，又原告曾於88 年11月19日、92年6 月27日，就關於拆屋補償事件聲請調解 ，因兩造就補償金額無法達成協調，而不成立。為此，依契 約之法律關係．請求被告給付原告46萬元及自88年11月19日 起到清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告並願供擔 保，請准宣告假執行。（註：本判決書之附圖，係勘驗時， 法官依現場狀況所繪之簡圖，現場實物之切確位置及大小， 仍應另以實測為準）。
二、被告方面：
１、福興宮之金爐及原告搭建之建物所坐落的土地，均為高雄港 務局所有，原告己○○係無權占用上開土地。原告在附圖丁 之土地上的違章建築，是在92年10月1 日遭高雄港務拆除。 至於原告所加蓋之建物，則約於81年或82年間，就已毀於颱 風風災之中。而福興宮之主體建物及金爐卻均於85年間才落 成啟用，因此原告所稱「因福興宮在附圖戊之位置建造金爐 ，而應被告要求，拆除系爭加蓋之建物」云云，並非事實。 被告未曾親自或委由訴外人郭振福，與原告協商拆屋事宜， 更未曾答應「補償原告因拆除加蓋建物之損失」。２、退一步言之，被告為福興宮之主任委員，金爐既為福興宮所 有，被告自無可能以個人名義答應支付相關費用。３、為此，請求判決原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保 ，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
１、就79年5 月間，原告曾在附圖「丙」之土地上，加蓋未辦保 存登記之建物一間（即系爭加蓋之建物），之前在某次風災 中，系爭加蓋建物的地基土地曾有流失。暨85年間福興宮落 成後，金爐設在附圖「戊」之位置，且附圖「丙」之位置亦 已改建為階梯，俾便信徒行抵金爐等事實，有照片在卷可佐 ，並為兩造所不爭執，堪信為真實，故本件查明者為： ⑴、系爭加蓋之建物，究係「於福興宮落成前，就已毀於82 到84年間之某次風災中」，抑或「並未毀於風災，而係 為興建通往金爐之階梯，才應被告之請求，加以拆除」 。
⑵、系爭加蓋之建物，縱係應被告之請求加以拆除，則有無 約定補償？契約是否成立？契約當事人（即應給付補償 之人）為何人？補償之金額為多少？利息如何起算？
２、系爭加蓋建物，並未毀於82年到84年間之風災，直到「85年 間福興宮落成後，並將金爐遷建於附圖戊處，暨修建附圖丙 處之階梯」前，系爭加蓋之建物仍存在。且系爭加蓋之建物 ，即位於「附圖丙處之階梯（即通往金爐之階梯）」上： ⑴、原告所舉之證人子○○、甲○○、丁○○、乙○○，均 不能證實系爭加蓋之建物於82年到84年間就已毀於風災 中，更不能證明「雖未毀於風災，但於金爐遷建及修建 附圖丙處之階梯之前，系爭加蓋之建物就已損毀」（詳 參本院卷94年4 月27日、同年6 月1 日、同年6 月22日 筆錄）。
⑵、其次，「本院卷289 頁、290 頁之照片」，均為82年到 84年間某次風災後，系爭加蓋之建物所坐落之地基 (即 附圖「丙」臨近廣澤街處之土地）受損的情形（註：風 災之確切時間，因時隔已久，致兩造及證人所述略有不 同，但應該是在85年以前）。但由上開卷附之照片所示 ，明顯可知系爭加蓋之建物（即289 頁照片之A 、290 頁照片之A 的建物），根本未於毀於該次風災。 ⑶、又福興宮是85年農曆8月3日落成（參本院卷263 頁被告 筆錄），而由「288 頁之照片上有福興宮廟門前石獅的 水泥基座（即288 頁之A 、291 頁之F）」 ，及被告所 稱：「如果288 頁之A 就是291 頁之F ，那建金爐時應 該是已建好了，是沒裝大理石，288 頁是建好但剛拆模 板而已」等語，可知「288 頁、287 頁之照片，應是85 年間所拍攝」。況再比對「288 頁、287 頁」與「289 頁、290 頁照片」，可知「287 頁上A 之建物」與「28 9 頁A 、290 頁A （即系爭加蓋建物）」完全相同。稽 諸上開說明，足信「85年間福興宮主體建物建成時，系 爭加蓋之建物仍存在」。此再參酌兩造所稱「通往金爐 之樓梯，是在287 頁照片B 之處」，及系爭加蓋之建物 確有部分坐落於該階梯處（參本院卷附之被告筆錄及照 片）等情，暨實際承包通往金爐之階梯工程的承包商即 證人丁○○所證稱，本院卷287 頁照片中系爭加蓋建物 下方的紅磚牆（即照片B 之該片磚牆）也是其所施作， 施作時福興宮主體應該已完工，但應該是在承包通往金 爐之階梯以前，後來其施作通往金爐之階梯時，本院卷 287 頁照片B 之該片紅磚牆，似仍存在等語（詳參本院 卷94年6 月22日筆錄），暨被告自承：金爐是在85年農 曆6 月3 日施工，通往金爐的階梯則約是在半個月前即 85年農曆5 月間施作（參本院卷344 頁筆錄），益證風 災後之復建過程中，並未拆除系爭加蓋之建物，直到85
年中旬福興宮落成欲興建通往金爐之階梯（即附圖丙之 階梯）前，該階梯處確仍存有系爭加蓋之建物。３、次查，原告己○○主張：「（金爐部分，你說被告要補償你 ，是補償什麼？）他是透過郭振福來跟我講的，他本人並沒 有來跟我講過，郭振福說土地公廟已經建好了，沒有地方放 金爐，庚○○拜託我來跟你講，說我房子拆掉後，所花的費 用他要負責，並要幫我做八吋的圍牆防熱。」等語（本院卷 289 頁），雖為被告所否認；而訴外人郭振福亦已過逝致無 法到院作證。然證人丙○證稱：「（有聽過郭振福？）有， 郭振福來我家二次，他還罵我說，我沒肚量，他說阿正要負 責，但沒有說多少錢，郭振福還說要建壹個牆壁來擋金爐的 熱氣。」等語（參本院卷300 頁）。況且，「85年中旬福興 宮落成時，系爭加蓋之建物仍然存在，而金爐及通往金爐的 階梯是建於85年農曆5 、6 月間（如前述），亦即在福興宮 落成不久興建，依卷附之照片所示，當時系爭加蓋建物又無 不堪使用的情形，衡情原告並無隨意加以拆除的可能。況且 ，系爭加蓋之建物經拆除之前，有大部分是坐落在附圖「丙 」之階梯（即通往金爐之階梯）上（如前述），則於階梯的 施工過程中確有拆除系爭加蓋建物的必要。甚至，證人丁○ ○雖證稱其已不記得在其興建通往金爐之階梯的過程中，是 否有拆到房屋云云，但亦證稱：「（你去做往金爐的樓梯時 ，建物是如何？）不記得了，但我去作該樓梯時，好像仍是 紅磚牆」等語。若再參諸當時，被告為福興宮的主委，確有 託人請求原告拆屋的可能性。因此稽諸上開說明，應認原告 所述為真。亦即堪信「為興建通往金爐的階梯，經被告託人 前往商請，原告乃同意接受補償並拆除系爭加蓋之建物」為 真。又既係拆屋的補償，而拆除時之花費又非原告所支出， 應認兩造有按「拆除時系爭加蓋建物的價值給予補償」的默 示合意。至於確切之補償金額，雖未明確約定，但應屬契約 的非必要之點，得由法院決定之，參酌民法第153 條規定， 仍應認契約已成立。
４、79年5 月間，系爭加蓋建物新建完成時之價值為388000 元， 約85年5 月間拆除時之價值則為223255元： ⑴、79年間系爭建物新建完成時之價值為388000元： ①、原告所有之系爭加蓋建物建於79年5 月間，且是分 別由壬○○搭蓋建物本體，及由倪茂升負責承包室 內裝潢，暨由乙○○承包屋內外之油漆等情，業經 壬○○、倪茂升、乙○○證述在卷（參本院卷94年 6月1日筆錄、另案92年訴字第2308號92年10月31日 筆錄）。
②、壬○○於79年5月間承包搭建之系爭加蓋建物，約 十多坪，內含浴室廁所、房間及廚房各一間，暨含 屋內磁磚及地磚之裝設，原告共給付黃江山三十萬 元，其中工錢及材料錢約各占二分之一等情，業經 壬○○證述在卷，並為被告所不爭執，應堪信為真 實。
③、79年8月間原告係將系爭建物、及與系爭加蓋建物 相連之建物（即289頁照片B之建物）的油漆工作一 併交由乙○○承包，全部共給付乙○○7萬八千元 。其中系爭加蓋建物之油漆工資及材料，合計僅須 38000 元等情，業據乙○○證述在卷，並為被告所 不爭執，應堪信為真實。（註：乙○○雖證稱共約 78000元到80000元，而系爭加蓋建物部分則約占38 000 元到40000 元之間，但依舉證分配原則，本院 認應採有利於被告之認定．即以38000 元為可採） 。
④、訴外人倪茂升證稱：「原告己○○福興宮的房子有 沒有請你裝潢？）有，、、我裝潢部分十四萬多元 、、臥房、客廳、廚房、己○○正門口的門面都是 我幫他裝潢的、、、（這一棟照片一颱風後遭拆除 的房子是否你裝潢的？）是其中有一間臥房、一間 廚房、一間浴室。」等語（參另案92年訴字第2308 號卷51頁、52頁）。原告亦稱：「（裝潢呢？）共 14萬6千元，但若新建的部分只占5萬到6萬元而已 ，其他的是因為有做到面海的客廳及大門部分。」 等語，被告既未爭執，且兩造均稱：「（裝潢部分 之工錢及料錢，是否以各占二分之一計算？）同意 」等語，應認原告係將系爭建物、及與系爭建物相 連之建物的裝潢工作一併交由倪茂升承包，共給付 倪茂升146000元，其中系爭加蓋建物之工資及材料 合計應僅須50000 元（註：同前述，依依舉證分配 原則，本院認應採有利於被告之認定．即以50000 元為可採）。
⑤、綜上所述，79年間系爭建物新建完成時之價值應為 388000元（300000元加38000 元加50000 元）。 ⑵、系爭加蓋建物，於79年5月間新建完成時價值388000 元 ，直至約85年5月間拆除時，約已使用6年。因系爭加蓋 建物為磚造建築，耐用年數為25年（參卷附之財政部高 雄市國稅局固定資產耐用年數表），依定率遞減法（計 算公式詳卷）計算結果，85年間即經過6 年折舊後之價
值應為223255元（計算明細，如附表一所示）。５、至於就「前揭拆除系爭加蓋建物之補償，究應由被告或福興 宮支付」一事，因廟宇的興建，幾乎都有由眾多信徒出資或 捐贈實物或認捐廟宇之部分建物的情形，此不僅可由「民間 各廟宇之建物上都刻有捐贈信徒名稱」知之，亦為公眾所周 知的事實。況且，福興宮與被告間的關係，及就出資一事如 何約定及有無約定，實為外人所無從得知。依前揭兩造及證 人丙○之陳述，不論是被告所自為或郭振福所為之意思表示 ，均難認有由福興宮負擔相關費用之共識，亦難認有表明被 告係以福興宮之法定代理人身分來洽商，自應認係由被告自 行負責此筆費用。（至於被告負擔後，如何及能否向福興宮 求償則為另一回事）。
６、綜上所述，兩造間既已合意，系爭加蓋建物拆除後，應由被 告給付補償，並以系爭加蓋建物之價值計算其金額，則原告 庚○○自得依約請求被告給付223255元。至於利息起算日， 原告雖稱曾於88年11月19日、92年6 月27日聲請調解，因雙 方就補償金額無法達成協調云云，但參本院卷10頁之調解開 會通知單上所載之當事人為「福興宮管理委員會」；且本院 卷143 頁到149 頁所附之調解資料，聲請人雖為己○○個人 ，但「88年11月19日、89年6 月9 日及同年月14日調解之相 對人均為福興宮」，因此難認係針對被告個人為催告。惟依 本院卷149 頁之調解筆錄所示，92年6 月27日到場調解之當 事人為己○○與庚○○。又因民法第229 條第2 項給付無確 定期限，債權人對債務人所為之「催告」，係「請求給付之 意思通知」，債權人為催告時，無須具備使其發生遲延效力 對效果意思，而為準法律行為，調解亦應與催告有同一效力 （參孫森焱著民法債編總論下冊536 、537 頁）。從而，原 告既未另舉其他事證，參酌民法第229 條第2 項規定，應認 自92年6 月27日起算法定遲延利息。為此，原告依約請求被 告給付原告223255元及自92年6 月28日起到清償日止，按年 息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣 告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定 ，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲 請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
貳、原告高雄市敬老長壽協會（下簡稱：敬老協會）與被告庚○ ○間之訴訟：
一、原告方面：
１、原告前於附圖之「己」之土地（地號：旗津區○○段1090號 ）建有一建物（下簡稱：老人亭建物）供協會之老人聚會。
85年間福興宮落成後，某日被告即託訴外人癸○○到老人亭 ，表示因福興宮所坐落的地基地勢，遠低於老人亭及老人亭 前如附圖「乙」所示的水泥廣場；且附圖所示之爬坡道太徒 ，致老人騎車通過爬坡道時會跌倒，欲將該爬坡道高度降低 一尺等語，而商請原告能同意降低如附圖之「乙」所示的水 泥廣場的高度，並表示被告願補償原告降低廣場的費用等語 。詎原告應允並雇工降低廣場之高度後，被告卻未依約補償 原告因附低廣場所支出的費用。
２、爰因原告降低廣場共花費28萬元，又原告曾於88年11月19日 、89年6 月9 日及同年月14日、92年6 月27日，就關於廣場 之補償事宜聲請調解，雙方就補償金額無法達成協調。為此 ，依約請求被告給付原告28萬元及自89年6 月9 日起到清償 日止，按年息百分之五計算之利息。原告並願供擔保，請准 宣告假執行。
二、被告方面：
１、被告前擔任福興宮之主任委員，因福興宮與原告之老人亭前 之廣場間的爬坡道（註：位置如附圖所示，即本院卷138 頁 照片5 之斜坡道）太陡，致有多位老人騎車摔傷。為方便老 人行走，被告才以福興宮主委的身分，決定降低該爬坡道的 高度。又因雇請怪手施工一小時的費用，與施工半日的費用 均相同，所以被告才詢問原告「要不要將老人亭廣場土地一 併降低」，若要降低，則被告可請怪手一併處理。但因原告 未表示意見，因此被告所僱請之怪手就只將爬坡道挖低。詎 於被告所雇請之怪手開挖爬坡道期間，原告並未表示意見， 待被告支付費用予怪手後，原告卻未告知被告即再僱請怪手 整地，顯不合理。
２、退一步言之，縱使被告曾表示願補助原告相關費用，亦因就 具體之契約內容，例如整地方法、經費、何人進行等事項， 均未確定，而僅屬要約引誘，而非要約。所以，原告於整地 前，既未曾再向被告為補助28萬元之要約，被告未承諾，兩 造間之意思表示並未合致。甚至，縱認被告所為係要約，亦 因原告未立即承諾而失效，被告自無再受拘束之理。３、又縱依原告所述，被告曾同意負擔原告整地之費用，性質上 仍屬贈與契約，依民法第408 條規定，在贈與物之權利未移 轉前，贈與人得撤銷贈與。被告亦主張援引上開規定，撤銷 贈與之意思表示。
４、再退一步言之，被告為福興宮之主任委員，原告主張是因福 興宮之高度而整地，則契約之當事人亦應為福興宮，而非被 告個人。
５、為此，請求判決原告之訴駁回。如受不利之判決，願供擔保
，請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：
１、就原告於附圖之「己」之土地建有老人亭供老人聚會，85年 間福興宮落成後，因附圖所示之爬坡道太徒，欲降低高度， 被告曾詢問原告，是否亦一併將老人亭前之廣場高度降低； 暨原告為降低廣場高度共花費28萬元等事實，有照片在卷可 佐，並為兩造所不爭執，堪信為真實。故本件查明者為： ⑴、兩造間是否就降低廣場高度達成協議而成立契約。 ⑵、若兩造間確就降低廣場高度達成協議成立契約，則： ①、契約之性質為何，是否為贈與契約？
②、契約之內容為何：
Ⅰ、由何人施工降低？
Ⅱ、「降低高度之範圍？是全部廣場之高度均降低 ，或臨近爬坡道處之廣場降低高度
③、契約當事人（即應給付補償之人）為何人？補償之 金額為多少？利息如何起算？
２、經查：
⑴、原告之前任總幹事己○○稱：「（他們有要求降低廣場 的坡道？）有，他們是在廟落成之前，是癸○○跟我們 說，要求要降低。（要降低什麼？是全部廣場，或只有 爬坡道，或是爬坡道及爬坡道連接廣場的部分？又未何 要降低？）是我們在自強活動回來在協會裡算帳時，癸 ○○到我們這裡來，他說阿正（被告）拜託我來跟你們 講，說我們的廣場比較高，希望我們降低，他會給我們 費用。」等語（參本院卷265 頁、266 頁筆錄），核與 證人辛○○所證稱：「（癸○○去你們協會說，廣場要 降低高度時，你有無在場？）有。（癸○○有無說為何 要降低高度？如何講？）癸○○說我們的廣場比較高， 他說那個騎腳踏車那個道太斜。（有無說其他原因？） 廟建起來後，廣場看起來比較高。」等語（參本院卷26 8 頁、269 頁筆錄），及證人丙○所稱：「（癸○○去 你們協會說，廣場要降低高度時，你有無在場？）有。 （如何講？）廣場太高，會犯到土地公廟。」等語（參 本院卷270 頁筆錄）相符，應堪信為真實。
⑵、況且，被告雖否認有請癸○○代其去原告處協商降低廣 場的高度，但被告亦自承：「、、，我個人有去跟己○ ○協調（協調什麼？）是在廟旁說，是因為有人騎車跌 倒，斜坡本來就斜，有壹個退伍軍人在住，後來我們建 廟過程中，但因為路太斜，有人向我們反應，就斜坡的 部分是否能降一尺，但單獨如果斜坡降一尺，廣場就變
太高。」等語（參本院卷267 頁筆錄）。爰因己○○前 為原告高雄市敬老長壽協會之總幹事，故仍堪信福興宮 落成後，被告確有出面向原告為「能否降低系爭廣場的 高度」之意思表示。
⑶、從而，「究係被告親自或託癸○○出面，與原告協商低 廣場高度」一事，兩造所述雖有不同，但不論依何人之 陳述，均堪信「被告確有要求原告，能將降低前之廣場 的高度」。
３、其次，就「被告究係要求原告，將全部廣場均降低高度，抑 或僅須將臨近斜坡道處之廣場係低高度」一事，被告雖曾辯 稱：「（降低的範圍？）靠近斜坡附近的廣場部分把它作順 ，讓車能夠騎上去。」云云（本院卷267 頁筆錄），但： ⑴、被告另自承：「（你跟己○○講時，有無明講提到廣場 降低的範圍？）沒有。」等語（本院卷267 頁、268 頁 筆錄）。況再參酌己○○所稱：「（要降低什麼？是全 部廣場，或只有爬坡道，或是爬坡道及爬坡道連接廣場 的部分？又為何要降低？）他只是希望我們將廣場降低 。、、、（到底癸○○有無講廣場全部或是一部分？） 他沒有明講。、、（他有無講廣場降低如何做？降低？ ）沒有說要降多深，也沒有講降低的範圍。」等語（本 院卷266 頁筆錄），及證人辛○○所稱：「（癸○○有 無明講要如何降？降低的範圍？）癸○○沒有明講，只 是說希望我們將廣場降低一點。（有無問癸○○要降到 何程度？）沒有明講。、、（癸○○有無說不可把整個 廣場降下來？）沒有明講，（癸○○有無明講，只降爬 坡道附近的廣場？）沒有明講，他只說廣場降一下。」 等語（本院卷269 頁筆錄），暨證人丙○所稱：「（範 圍？）沒有講，只指廣場，沒有具體的作法。」等語， 應認在協商過程中，並未明示原告僅得降低「臨近爬坡 道處之廣場」的高度。
⑵、由前揭證人與兩造之陳詞，可知於兩造協商過程中，不 論是被告或癸○○所為之意思表示，雖未特別強調係廣 場之「全部」均應降低高度。但依證人之前揭證詞所示 ，及被告所另自承：「（當時跟己○○講時，是整個斜 坡與廣場降一尺，或是斜坡與廣場的連接點降一尺？） 斜坡降一尺，你們的廣場是否能降一尺，」等語（本院 卷267 頁筆錄），其用詞既係降低「廣場」高度，則顯 然不論依癸○○於老人亭時所陳述之意思表示，甚或是 被告所自承其曾為之意思表示內容，都足令人相信係「 全部廣場」均降低。何況，依本院卷155 頁之複丈成果
圖所示，老人亭加上系爭廣場合計僅628 平方公尺，即 系爭廣場面積並非極廣，若僅將「臨近爬坡道處之廣場 」的高度降低一尺，則不僅廣場本身高度將不平整，影 響廣場外觀及廣場上行走之安全；且廣場未降低的部分 ，仍比福興宮之地基及側門高，並不能全然達成「為免 老人滑倒，為配合福興宮高度才降低廣場高度」之預定 目的。所以，依協商過程中之意思表示內容及真意，兩 造均應係就降低「全部廣場」的高度，進行為要約及承 諾。
４、又被告雖辯稱：「我們的怪手要來，我們要挖斜坡道。」、 「、、（有無說費用你要付？）我有說我們的怪手要來挖， 順便幫你們把它挖順。」等語，但被告並未舉證，證人辛○ ○並證稱，癸○○是說要原告自己挖等語，因此本院原難遽 信被告所述為真。再則，當時系爭廣場原已鋪設有水泥，且 廣場所鋪設之水泥並未壞掉（參本院卷267 頁被告筆錄、26 9 頁證人辛○○筆錄、及288 頁與289 頁所附之照片），故 於降低廣場高度之施工過程中，除須將廣場之底土挖除外， 更須重新在地面上鋪設鋼筋及灌上水泥，又豈是「由被告雇 請之怪手順便挖一挖」即可了事。況且被告嗣亦自承：「（ 廣場水泥挖壞，誰要負責填平？）我只講到怪手要來挖，順 便幫他們挖順，至於水泥部分，我請他回去問協會再回答我 ，當時我沒有明講，但我心理想法，水泥如果挖壞的話，我 來付沒關係。」等語（參本院267 頁筆錄），因此不僅難認 「僅得由被告所雇請之怪手施工」，並應認「此等施工之費 用，不該由原告支出」，而是按施工實際支出之金額給予補 償。
５、綜上所述，被告要求降低廣場高度之意思表示，內容極為具 體，並非僅為要約引誘。又癸○○為意思表示時，原告在場 人員及總幹事己○○已當場為同意，實際上也是在不久後立 即施工等情，業經證人辛○○、丙○及己○○陳明在卷，因 此應認契約已成立。又因依契約之內容，原告負有降低廣場 高度之義務，因此並非無償之贈與契約。
６、至於就「前揭降低廣場高度之費用，究應由被告或福興宮支 付」一事，如前述，廟宇的興建多有信徒出資或捐獻的情形 ，福興宮與被告間的關係，及就出資一事如何約定及有無約 定，又為外人所無從得知。因此不論是依被告所自承過程， 抑或參酌己○○所稱：「（癸○○有無說多少錢被告要付？ ）沒有，只說降低的費用他們要付。（癸○○有無說，是廟 是付或是庚○○要付？）是說阿正要付。（誰是阿正？）就 是庚○○。」等語，及證人辛○○所稱：「（癸○○有無說
費用是廟要付，或是庚○○要付？）他說順正叫他來跟我們 講，費用多少順正會付。（有無 說限額？）沒有。」等語 ，暨證人丙○所稱：「癸○○當天說，廣場降低的費用，阿 正要負責的，是阿正叫他來的。」，可知不論是癸○○或被 告，均未表明被告係以法代身分出面協商，付費之人為廟方 ，因此本院自應認係由被告自行負責此筆費用。７、綜上所述，兩造間既已合意，由原告降低廣場高度，並由被 告支付相關費用，則原告依約降低廣場高度後，就所支出之 28 萬 元，自得依約請求被告給付。至於利息起算日，原告 雖稱曾於88年11月19日、89年6 月9 日及同年月14日、92年 6 月27日聲請調解云云，但參本院卷10頂及11頁之調解開會 通知單上所載之當事人為「福興宮」、「福興宮管理委員會 」；且本院卷143 頁到149 頁所附之調解資料，聲請人均為 己○○個人，而「88年11月19日、89年6 月9 日及同年月14 日調解之相對人，均為福興宮」，至於「92年6 月27日調解 之事項則為拆屋建金爐，而與廣場無關」，因此難認係原告 對被告個人為催告。從而，原告既未另舉其他事證，參酌民 法第229 條規定，仍應自本件訴訟起訴狀繕本送達之翌日（ 即93 年4月10日）起算法定遲延利息。為此，原告依約請求 被告給付原告28萬元及自93年4 月10日起到清償日止，按年 息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。又兩造陳明願供擔保，聲請宣 告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定 ，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲 請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
參、據上論結：原告高雄市敬老長壽協會、己○○之訴，均為一 部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條1 項但書、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 4 日 民事第二庭 法 官 洪碩垣
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日 書記官 凃光聰
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│附表一 │
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│1、第一年之折舊額：388000×0‧088＝34144元 │
│2、第二年之折舊額：(000000－00000)×0‧088＝31139元 │
│3、第三年之折舊額：(000000－00000－00000)×0‧088＝ │
│ 28399 元 │
│4、第四年之折舊額：(000000－00000－00000－00009)× │
│ 0‧088＝25900元 │
│5、第五年之折舊額：(000000－00000－00000－00009－ │
│ 25900)×0‧088＝23621元 │
│6、第六年之折舊額：(000000－00000－00000－00009－ │
│ 00000－00000 )×0‧088＝21542元 │
│7、經過六年折舊後之現值：000000－00000－00000－00009│
│ －00000－00000－00000＝223255元 │
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