臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度訴字第606號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
選任辯護人 陳正男律師
楊靖儀律師
侯勝昌律師
被 告 甲○○
選任辯護人 張賜龍律師
郭淑萍律師
上列被告等因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處
刑（92年度偵字第2267號），本院鳳山簡易庭認為不宜，簽移由
本院改依通常程序審理，判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年。扣案海洛因壹包（淨重零點柒貳公克）、甲基安非他命柒包（驗後淨重分別為捌點玖柒公克、壹仟點貳陸公克、壹仟點肆零公克、壹仟點肆柒公克、壹仟點陸貳公克、玖玖捌點伍陸公克、肆壹玖點肆伍公克）均沒收銷燬之，海洛因外包裝壹個（重零點貳貳公克）、甲基安非他命外包裝柒個（分別重壹點貳陸公克、拾公克、拾公克、拾壹公克、拾公克、拾公克、拾公克）及白色三星牌行動電話壹具（不含SIM 卡）均沒收，白色三星牌行動電話壹具如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。甲○○無罪。
事 實
一、丙○○（綽號阿杏）明知海洛因與甲基安非他命分屬毒品危 害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款規定之第1 、2 級毒品 ，不得非法持有、販賣，竟與綽號「同學」之成年男子共同 基於販賣第1 、2 級毒品以營利之犯意聯絡，由「同學」於 民國92年1 月15日晚間，在宜蘭縣羅東鎮○○路旁，交付第 1 級毒品海洛因1 包（淨重0.72公克、包裝重0.22公克）、 第2 級毒品安非他命1 包（驗後淨重8.97公克、包裝重1.26 公克）予丙○○，委由丙○○向甲○○（綽號小凡）兜售上 開毒品，丙○○乃於同日晚間9 時46分許，使用其所有之白 色三星牌行動電話1 具（未扣案，搭配門號0000000000號） ，撥打甲○○所使用之門號0000000000號行動電話，與甲○ ○聯繫，表示將於翌日攜帶上開海洛因及甲基安非他命，至 甲○○位於臺中市○區○○路221 號8 樓之5 住處向其推銷 ，經甲○○應允後，丙○○旋於92年1 月16日上午，攜帶上 開海洛因與甲基安非他命駕車南下臺中市，嗣因警方自監聽 內容得知甲○○涉嫌購買毒品，報請臺灣高雄地方法院檢察
署檢察官向本院聲請核發搜索票，並於92年1 月16日上午， 持本院核發之搜索票，至甲○○位於臺中市○區○○路221 號8 樓之5 住處執行搜索，於搜索時適丙○○撥打電話予甲 ○○詢問停車地點，員警懷疑丙○○攜帶毒品，乃至臺中市 ○區○○路221 號停車場埋伏，待丙○○於同日中午12時15 分許，抵達前開停車場停妥車輛甫下車之際，即上前予以盤 查，並要求丙○○交出放置於皮包內之上開海洛因與甲基安 非他命各1 包，丙○○復主動向警方供述「同學」藏放毒品 之地點，警方乃依丙○○之供述，於同日下午5 時許，至宜 蘭縣五結鄉○○路30之83號4 樓，扣得「同學」所有供販賣 所用之甲基安非他命6 大包（其中1 包驗後淨重1000.26 公 克、包裝重10公克，另1 包驗後淨重1000.40 公克、包裝重 10公克，另1 包驗後淨重1000.47 公克、包裝重11公克，另 1 包驗後淨重1000. 62公克、包裝重10公克，另1 包驗後淨 重998.56公克，包裝重10公克，另1 包驗後淨重419.45公克 、包裝重10公克），因悉上情。
二、案經臺南市警察局第三分局、刑事局偵一隊一組、行政院海 岸巡防署（下稱海巡署）臺南市機動查緝隊、五二岸巡大隊 報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑後， 由本院改依通常程序審理。
理 由
甲、程序方面：
一、關於土地管轄：
按案件由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄， 刑事訴訟法第5 條第1 項定有明文。所謂被告所在地，係指 其身體所在之地，並以起訴時為標準，至其所在之原因，無 論自由與強制，皆所不問（最高法院87年度臺非字第370 號 判決意旨參照）。查被告丙○○於本案起訴時之居所地，係 在高雄縣茄萣鄉○○路○ 段126 號，而被告甲○○之居所地 ，則係在高雄市左營區○○○路624 巷7 號2 樓之2 ，此有 被告2 人之陳報狀各1 份附於偵查卷可憑，雖被告丙○○、 甲○○於本案審理期間已遷出上址，惟揆諸首揭說明，本院 對於被告丙○○、甲○○本案犯行仍有管轄權，核先敘明。二、關於被告丙○○、甲○○警詢及偵查初訊中自白之任意性： 按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本案被告丙○○、 甲○○均否認渠等於警詢及偵查中之自白具任意性，被告丙 ○○辯稱：我駕車抵達臺中市○區○○路221 號停車場，一 下車就有1 位便衣男子上前扯破我皮包，告訴我他是警察，
要我將皮包內物品拿出來，並質問我是否要拿毒品給甲○○ ，我向員警表示不知為何皮包內有毒品，並解釋是要向甲○ ○借錢，結果員警不相信，而且態度很兇，所以我於警詢及 內勤檢察官訊問時，才承認要帶毒品南下臺中要給甲○○看 云云，被告甲○○則以：員警製作筆錄時口氣很兇，當時我 頭很昏，也有點發燒，員警不讓我休息，還一直叫我承認就 好云云置辯。經查：
（一）證人即海巡署機動查緝隊隊員丁○○於偵查及本院審理時 到庭證述：我於92年1 月16日，持法院核發之搜索票，至 甲○○位於臺中市○○路之住處執行搜索，當時甲○○在 屋內，我們在該處查無違禁物品，之後甲○○的行動電話 響起，我問甲○○是誰打來的，她說是1 名女子打的，而 且已經到了附近停車場，我們原分為2 組，我在甲○○住 處這1 組，臺南市警察局第三分局刑事組負責埋伏在甲○ ○住處大樓之停車場，我將此情通知在停車場埋伏之員警 攔下丙○○，我到達停車場時丙○○已遭攔下，員警對其 講話之語氣平和，態度也很溫和，我問丙○○來這裡做何 事，她說來找朋友甲○○，我再問丙○○身上有無不法物 品，她說沒有，我說如果你有不法物品，請自動拿出來， 而且我們有女警在場，結果她就從皮包內拿出2 小包物品 ，後來檢驗結果為海洛因、安非他命各1 小包，我們於攔 下丙○○後，並沒有拉扯丙○○之皮包，更無將她的皮包 扯破，也沒有對她施壓或脅迫，丙○○在海巡署機動查緝 隊辦公室接受偵訊，我負責對其製作筆錄，我於製作筆錄 過程中，並沒有脅迫她一定要承認等語明確（偵查卷第52 頁、本院93年7 月28日審判筆錄），是以本案警方係懷疑 被告丙○○持有毒品，請被告丙○○自行交出，被告丙○ ○在警方要求下，主動自皮包內取出海洛因及甲基安非他 命各1 包，方屬實情。再依被告丙○○於警詢中所為陳述 之內容觀之，多係警方提出一簡單之問題，而被告丙○○ 乃直接、具體且仔細描述該部分涉案之經過，若被告丙○ ○確已因警方威脅而心生恐懼，其應不可能如此鎮定、詳 細地回答警方之問題，且被告丙○○歷經偵查中數次訊問 ，並未向檢察官表示其遭警員恐嚇脅迫，甚至於本院93年 3 月9 日、93年5 月6 日、93年6 月1 日之準備程序中， 亦未供出上情，益徵其嗣後所執自白非任意性之抗辯顯係 虛妄之詞，殊無可取。
（二）本案警方係對被告甲○○製作2 次警詢筆錄，第1 次筆錄 開始製作時間為92年1 月16日下午5 時許，因被告甲○○ 表示要選任辯護人，故於同日下午5 時12分起暫停詢問，
經過4 小時之法定障礙期間，被告甲○○仍未選任辯護人 ，故警方於同日晚間9 時12分許詢問被告甲○○是否同意 夜間訊問，被告甲○○表示不同意，警方遂停止詢問，改 於翌日即92年1 月17日上午9 時15分許開始製作，並於是 日上午10時17分許製作完畢；而第2 次警詢筆錄是由92年 1 月17日中午11時35分許開始製作，於同日中午12時7 分 許即製作完成乙情，此有被告甲○○簽名確認內容無訛之 警詢筆錄2 份在卷可考，並經證人臺南市警察局第三分局 刑事組警員陳基佑到庭證述：我負責製作甲○○之警詢筆 錄，我共製作2 次，2 次中間有讓甲○○休息，也有讓她 吃東西、喝水，我並沒有對甲○○大小聲，也沒有逼甲○ ○一定要承認，警詢筆錄是由我先問，她回答後，我再依 她回答之內容記載，並沒有以違反她意願之方式製作筆錄 ，第1 次作筆錄時，甲○○說要請律師，我們等了4 個小 時，後來是由1 月17日上午9 時15分起才開始製作，甲○ ○於製作筆錄過程中沒有表示身體不舒服，係要製作結束 時，才說她不舒服，有脊椎側彎之毛病等語明確（本院93 年9 月3 日審判筆錄），可見證人陳基佑對被告甲○○製 作筆錄時，並無強迫被告甲○○承認犯行，且期間有讓被 告甲○○休息，並無疲勞訊問之情事，被告甲○○上開所 辯，與事實不符，亦難採憑。
（三）基上事證，足認被告丙○○、甲○○於警詢及偵查初訊中 之自白確非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法 ，而具有任意性甚明。
三、關於監聽譯文之證據能力：
按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3 年以上有期 徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相 當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法 蒐集或調查證據者，得發通訊監察書，前項通訊監察書，偵 查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由 法官依職權核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、 第2 項定有明文。查本件監聽係由海巡署臺南市機動查緝隊 以被告甲○○涉嫌販賣第1 、2 級毒品罪嫌，危害社會秩序 情節重大，並有相當理由可信其通訊內容與本案有關，難以 其他方法蒐集或調查證據為由，向臺灣高雄地方法院檢察署 檢察官聲請核發通訊監察書，由臺灣高雄地方法院檢察署檢 察官於91年12月12日、92年1 月9 日核發雄檢楠監稱字第81 號、第89號通訊監察書辦理，此分別有通訊監察書2 份及監 聽譯文1 份附卷可稽，又被告丙○○、甲○○及渠等選任辯 護人於本件言詞辯論終結前，並不爭執上開監聽譯文1 份之
證據能力，是前揭監聽譯文自得為證據。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（即被告丙○○部分）：
一、訊據被告丙○○固承認於上開時地為警查獲持有海洛因及甲 基安非他命各1 包，及帶同員警至宜蘭縣五結鄉○○路30之 83號4 樓起出甲基安非他命6 包之事實不諱，惟矢口否認有 何共同販賣第1 、2 級毒品未遂犯行，辯稱：查獲當日我是 要向甲○○借錢，才從宜蘭開車南下臺中，我抵達臺中市○ 區○○路221 號停車場時，員警在我皮包內搜出之海洛因與 甲基安非他命各1 包，是「同學」在1 個月前拿給我的，因 為他知道我有打麻將，說施用毒品可以提神，但我不想用， 就將毒品放在我皮包內，這個皮包我不常使用，久而久之忘 記其內有毒品，案發當日我帶這個皮包南下臺中，準備找甲 ○○借錢，我一下車就被警察查獲，警察於查獲我後，問我 知不知道有人持有毒品，我就告訴警察「同學」藏放毒品之 地點在宜蘭縣五結鄉○○路30之83號4 樓，並帶同警察至該 處，該處房門有上鎖，我告訴警察「同學」將鑰匙藏在鞋櫃 下，警察就拿鑰匙開門進入該處，並查獲甲基安非他命6 包 云云。經查：
（一）前揭事實，業據被告丙○○於警詢坦承：我於92年1 月16 日中午12時15分許，在臺中市○區○○路221 號停車場前 遭警查獲，我從皮包內取出之海洛因與安非他命，是我友 人「同學」叫我從北部帶至臺中，要讓甲○○作為交易樣 品所用，我與甲○○認識10天，與「同學」認識約3 個月 ，交情不深，我都是撥打甲○○使用之門號0000000000號 行動電話與其聯絡，又我於查獲當日晚間5 時許，帶同員 警至「同學」位於宜蘭縣五結鄉○○路30之83號4 樓住處 ，取出甲基安非他命6 包，這6 包甲基安非他命是「同學 」所有等情屬實（92年1 月17日警詢筆錄），於偵查中亦 供認：我於92年1 月16日，至臺中市找綽號「小凡」之甲 ○○，因我朋友「同學」託我拿海洛因及甲基安非他命之 樣品給她看，「同學」於1 月15日晚上，在宜蘭縣羅東鎮 ○○路旁拿上開毒品給我，託我將毒品拿至臺中給「小凡 」看我所稱之「小凡」，即是在庭之甲○○，我於查獲當 天就是要拿毒品給甲○○看等語不諱（偵查卷第12、13頁 ），核與被告甲○○於警詢及偵查中供述：丙○○於92年 1 月15日，使用她之門號0000000000號行動電話與我聯絡 ，說她新進一批毒品，要拿來臺中給我看，但我未看到貨 即遭警查獲等情一致（92年1 月17日警詢筆錄、偵查卷第 11頁），並有搜索票、搜索票聲請書、搜索筆錄、搜索經
過及結果陳報書、扣押物品目錄表、同意書各1 份在卷足 參，及白色粉末與白色晶體各1 包扣案足資佐證。（二）扣案之白色粉末1 包經送鑑定結果，含有海洛因成分，淨 重0.72公克、包裝重0.22公克，有法務部調查局92年2 月 21日調科壹字第220014743 號鑑定通知書附卷足稽，而白 色晶體1 包經送驗結果，檢出甲基安非他命成分，驗後淨 重8.97公克，包裝重1.26公克，有內政部警政署刑事警察 局92年3 月10日刑鑑字第0920021345號鑑驗通知書存卷可 憑，若非兜售，何需遠從宜蘭至臺中，攜帶毒品予被告甲 ○○看貨？是以被告丙○○與「同學」著手販賣予被告甲 ○○之物，應係第1 、2 級毒品無誤。
（三）被告丙○○於92年1 月16日下午，帶同警方至宜蘭縣五結 鄉○○路30之83號4 樓起出白色晶體6 包之經過，業據證 人丁○○證述：我們在臺中市○區○○路221 號停車場查 獲丙○○持有毒品後，將丙○○帶入偵防車內時，我有向 丙○○提及毒品之危害性，告訴她如果知道那裡有不法物 品，請協助我們，她告訴我們宜蘭地區綽號「同學」之人 ，在宜蘭縣五結鄉○○路30之83號4 樓藏有毒品，我們研 判可能性很高，就帶丙○○前往查緝，我們到達該處後， 問丙○○如何進入，丙○○告訴我們在公寓4 樓大門外的 鞋櫃內有鑰匙，我們找到鑰匙，就拿鑰匙開門，因我們沒 有搜索票，不敢亂搜，所以就問丙○○毒品藏放在何處， 她說是在閣樓的櫥櫃內，結果我們打開櫥櫃後，看見數包 白色晶體等語明確（偵查卷第52頁、本院93年7 月28日審 判筆錄），並有白色晶體6 包扣案可佐，而該白色晶體6 包經送驗結果，均檢出甲基安非他命成分，其中1 包驗後 淨重1000.26 公克、包裝重10公克，另1 包驗後淨重1000 . 40公克、包裝重10公克，另1 包驗後淨重1000.47 公克 、包裝重11公克，另1 包驗後淨重1000.62 公克、包裝重 10公克，另1 包驗後淨重998.56公克，包裝重10公克，另 1 包驗後淨重419.45公克、包裝重10公克，有內政部警政 署刑事警察局92年3 月10日刑鑑字第0920021345號鑑驗通 知書存卷可憑，是以被告丙○○帶同員警起出「同學」在 宜蘭縣五結鄉○○路30之83號4 樓藏放之物，確屬第2 級 毒品甲基安非他命無誤。
（四）觀諸員警經被告丙○○之帶領，在宜蘭縣五結鄉○○路30 之83號4 樓處，查獲「同學」所有之甲基安非他命6 包， 合計淨重高達5419.76 公克，數量甚多，價值甚鉅，此與 一般施用毒品者為免遭查緝，多於施用前始少量購買，並 不會一次持有大量毒品之情，迥然不同，是以「同學」一
次持有鉅量毒品，其目的顯非供己施用；又「同學」於92 年1 月15日晚間，交付海洛因與甲基安非他命各1 包予被 告丙○○，託其向被告甲○○兜售乙情，業如前述，則「 同學」本即有販賣毒品之意圖，其持有上開鉅量之甲基安 非他命，應係供販賣所用，殆無疑義。
（五）被告丙○○於本院審理時雖以前詞置辯，而被告甲○○亦 附合其詞，供稱：案發時被告丙○○是要來向我借錢云云 。惟查被告丙○○於92年1 月15日晚間，使用其所有之白 色三星牌行動電話1 具，搭配門號0000000000號SIM 卡， 撥打被告甲○○使用之門號0000000000號行動電話，與其 聯絡翌日南下臺中事宜，被告丙○○於通話中稱被告甲○ ○為「小凡」乙情，此經被告丙○○、甲○○同陳在卷（ 本院93年11月24日、94年7 月1 日審判筆錄），而經檢察 官核發通訊監察書，監聽被告甲○○使用之上開門號，於 92年1 月15日晚間9 時46分許之通話內容為（註：監聽譯 文將被告丙○○之綽號譯為「阿信」，應係同音之誤，被 告丙○○之綽號實應為「阿杏」）：「（小凡）：喂。（ 阿信）：小凡。（小凡）：美女。（阿信）：我明天可能 你們起床的時間我會到，但是我不太會走。（小凡）：沒 關係，你到交流道的時候打電話給我。（阿信）：好，到 時候我到那跟你聯絡。（小凡）：你要拿樣本下來而已嗎 。（阿信）：都有，沒關係，到時候再…（小凡）：到時 候再聊，（阿信）：好，那明天再連絡。」，有監聽譯文 1 份足憑，觀諸被告2 人之通話內容，雖未言明「海洛因 」或「甲基安非他命」等字眼，然被告甲○○於言談中已 述及「樣本」之暗語，此與從事毒品買賣者，慣常以暗語 作為溝通用詞，以防檢警查緝之情相符，足徵上開通訊監 聽內容，係被告2 人就被告丙○○於翌日攜帶欲兜售之毒 品南下臺中乙事預先聯絡甚明。且苟被告丙○○所辯南下 臺中係為向被告甲○○借錢乙事為真，則何以被告2 人於 通話中僅提及「要拿樣本下來」，並未提及借貸之事？又 被告丙○○於警詢中自稱其與被告甲○○僅認識10天，可 見2 人互不熟識，則何以被告丙○○會遠從宜蘭駕車至臺 中向被告甲○○借錢？從而被告丙○○上開辯解殊無可信 ，其係受「同學」指示，為向被告甲○○兜售毒品，方攜 帶海洛因及甲基安非他命各1 包駕車南下臺中無疑。再者 ，海洛因與甲基安非他命分屬第1 、2 級毒品，屬違禁物 ，政府查緝甚嚴、取得不易，黑市價格甚高，販賣者因犯 行重大，為免遭警查緝，必當謹慎規劃，形跡保密，衡情 無使不相關之第3 人任意代為向外兜售、知悉細節或見證
交易經過之可能，一般人更不可能任意代他人出售毒品， 本案被告丙○○受「同學」之託，由「同學」提供海洛因 及甲基安非他命各1 包，再由被告丙○○攜帶上開毒品南 下臺中，欲向被告甲○○推銷，足見其與「同學」就販賣 毒品事宜，事先有所謀議、規劃，其與「同學」就本案犯 行有犯意聯絡及行為分擔，彰彰甚明。
（六）按海洛因與甲基安非他命毒品害人匪淺，政府懸為禁令， 禁止非法施用販賣，若非有利可圖，當無甘冒重典而販賣 之理，且販賣毒品係屬違法行為，非可公然為之，不論是 瓶裝或紙包之毒品，均可任意分裝增減其分量，而每次買 賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求 程度及對行情之認知等因素，機動地調整，販賣之利得， 除經坦承犯行，或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣 之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販 賣行為則一。本案被告丙○○與被告甲○○既非至親好友 ，苟非意圖營利，被告丙○○應無可能甘冒遭警查緝之風 險，遠從宜蘭攜帶毒品至臺中向被告甲○○兜售，是以被 告丙○○所為有營利之意圖，至為灼然。
（七）綜前所陳，被告丙○○所辯純屬事後卸責之詞，不足採信 ，事證明確，被告丙○○與「同學」共同著手販賣海洛因 及甲基安非他命予被告甲○○，惟因遭警查獲而未得逞之 事實，至堪認定。
二、核被告丙○○所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第1 項、第2 項販賣第1 級毒品、第2 級毒品未遂罪 。被告丙○○行為後，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修 正公布，自93年1 月9 日施行，惟關於該條例第4 條第1 項 之製造、販賣、運輸第1 級毒品罪、及該罪之未遂犯之犯罪 構成要件及法定刑並未實際修正，僅因增列第4 項製造、運 輸、販賣第4 級毒品罪刑，而將原第5 項關於未遂犯之處罰 規定移列至第6 項，自無新舊法變更比較適用之問題，應逕 依修正後之毒品危害防制條例論處。又聲請簡易判決處刑書 雖認被告丙○○所為，涉犯毒品危害防制條例第11條第1 、 2 項之持有第1 、2 級毒品罪嫌云云，然公訴人於補充理由 書及蒞庭時已更正起訴事實為被告丙○○與「同學」基於共 同犯意，由被告丙○○出面向被告甲○○兜售海洛因及甲基 安非他命各1 包未得逞之事實，並變更起訴法條為販賣第1 、2 級毒品未遂罪，惟公訴人於蒞庭及補充理由書中變更起 訴法條時，認被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條「第 5 項」、第1 項、第2 項之規定，此部分顯係誤引，併予敘 明。被告丙○○與「同學」就上開犯行，有犯意聯絡與行為
分擔，為共同正犯。被告丙○○已著手從事向被告甲○○兜 售第1 、2 級毒品之犯罪構成要件行為，雖因遭警查獲而未 實際販出，仍屬未遂犯，並均按既遂犯之刑減輕其刑。被告 丙○○持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應分別為販 賣海洛因、甲基安非他命未遂之高度行為所吸收，不另論持 有毒品罪。又被告丙○○以1 行為同時兜售第1 級毒品海洛 因及第2 級毒品安非他命，為想像競合犯，應依刑法第55規 定，從一重之販賣第1 級毒品未遂罪處斷。又按毒品危害防 制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康 ，而有關販賣第1 級毒品罪責部分，則處以死刑或無期徒刑 之重刑；然若未分別行為人販賣毒品之數量、目的，及所造 成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非罰其所當 罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法。本案被告 丙○○欲向被告甲○○兜售之海洛因淨重僅0.72公克，甲基 安非他命1 包驗後淨重亦僅8.97公克，數量甚微，顯與大量 販毒之大毒梟有異，本院認被告丙○○犯罪情節尚堪憫恕， 情輕法重，雖處以法定最低度無期徒刑仍嫌過重，爰依刑法 第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。爰審酌被告丙○○明 知毒品戕害國人身心健康，竟與「同學」共同著手販賣海洛 因與甲基安非他命各1 包予被告甲○○，所為危害社會治安 甚鉅，惟念尚未實際販出毒品即遭查獲，且其持有欲販賣之 海洛因1 包淨重僅0.72公克，甲基安非他命1 包驗後淨重亦 僅8.97公克，數量甚微等一切情狀，量處如主文所示之刑， 以示儆懲。又依被告丙○○販賣海洛因及甲基安非他命之性 質，認有褫奪公權之必要，爰依刑法第37條第2 項規定，併 宣告褫奪公權6 年。
三、末按沒收為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與 主刑有其從屬關係，如行為後僅沒收之從刑規定有所更易， 主刑並未修正時，則沒收部分固不生比較問題，依從新之原 則，皆應適用修正後之法律（最高法院87年度臺上字第2597 號判決意旨參照）。查93年1 月9 日施行之毒品危害防制條 例第18條第1 項，增列查獲之第3 、4 級毒品及製造或施用 毒品之器具，無正當理由擅自持有者，均予沒入銷燬之規定 ，而同條例第19條則未修正，是以扣案之海洛因1 包（淨重 0.72公克）、甲基安非他命7 包（驗後淨重分別為8.97公克 、1000.26 公克、1000.40 公克、1000.47 公克、1000.62 公克、998.56公克、419.45公克）分別屬毒品危害防制條例 規定之第1 、2 級毒品，均應依同條例第18條第1 項前段之 規定諭知沒收銷燬之；至海洛因外包裝1 個（重0.22公克） 、甲基安非他命外包裝7 個（分別重1.26公克、10公克、10
公克、11公克、10公克、10公克、10公克）均係共犯「同學 」所有供販賣毒品所用之物，而白色三星牌行動電話1 具（ 未扣案）則係被告丙○○所有供聯絡販賣毒品事宜所用之物 ，業據本院論述如前，爰均依同條例第19條第1 項之規定宣 告沒收，併諭知白色三星牌行動電話1 具如一部或全部不能 沒收時，追徵其價額。另上開行動電話內雖含門號00000000 00號SIM 卡1 枚，惟該SIM 卡係屬電信公司所有出租予使用 人使用之物，並非被告丙○○所有之物，本院自不得予以宣 告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分（即被告甲○○部分）：
一、公訴意旨係以：被告甲○○基於販賣第1 級毒品營利之概括 犯意，先於92年1 月12日，在其位於臺中市○區○○路221 號8 樓之5 之住處，以新臺幣（下同）21萬之價格，向綽號 「大象」之成年男子購買第1 級毒品海洛因3 包（合計淨重 115.88公克），並於同年月16日中午12時許，在臺中市○○ 區○○路一段30巷3 號6 樓之7 為警查獲，扣得上開海洛因 3 包、電子磅秤1 台，嗣於同日中午12時15分許，被告甲○ ○依照被告丙○○之電話指示，前往臺中市○區○○路22 1 號停車場，欲取被告丙○○販賣之第1 級毒品海洛因、第2 級毒品甲基安非他命時，遭事先埋伏之警方人員查獲，扣得 前揭被告丙○○持有之海洛因、甲基安非他命各1 包，因認 被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣 第1 級毒品既遂罪，同條例第4 條第6 項（公訴人誤引為第 5 項）、第1 項之販賣第1 級毒品未遂罪，同條例第4 條第 6 項（公訴人誤引為第5 項）、第2 項之販賣第2 級毒品未 遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。 又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此 一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定， 根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利 於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨參照 ）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真 實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而 認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極 證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得
採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656 號、29年上字第 3105號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非係以⑴被告甲○○ 於偵查中之陳述，⑵扣案之海洛因4 包、甲基安非他命1 包 及電子磅秤1 台，⑶法務部調查局鑑定通知書2 紙、高雄醫 學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙，⑷監聽譯文1 份， 為其論據之基礎。訊據被告甲○○堅詞否認有何販賣第1 、 2 級毒品犯行，辯稱：員警持搜索票至我位於臺中市○區○ ○路221 號8 樓之5 住處執行搜索時，並未搜出毒品，員警 問我知否有人持有毒品，我想起曾看過「大象」在臺中市○ ○區○○路一帶之住處藏放毒品，就將此情告知員警，並帶 員警至東大路大樓尋找，找了幾處終於找到，再請鎖匠開門 後，由員警入內搜索，扣得海洛因3 包與電子磅秤1 台，該 處是「大象」住處，並不是我承租處，也不是由我使用，警 方扣得之海洛因3 包與電子磅秤1 台也非我所有，我於警詢 及偵查中供稱臺中市○○區○○路一段30巷3 號6 樓之7 處 是由我使用，該處查獲之海洛因3 包與電子磅秤1 台是我向 「大象」買來的云云，均不實在，我是因為員警帶同其離開 東大路時，曾看見「大象」，內心恐懼遭報復，故於警詢及 偵查中初訊時，才會為上開不實陳述等語。
四、經查：
（一）警方於92年1 月16日上午，持本院核發之搜索票至被告甲 ○○住處搜索，並無搜獲違禁物品，警方復於同日中午11 時許，會同被告甲○○至臺中市○○區○○路一段30巷3 號6 樓之7 處，查獲白色粉末3 包及電子磅秤1 台之事實 ，有搜索票1 份、搜索筆錄2 份、搜索經過及結果陳報書 2 紙、扣押物品目錄表2 張在卷可憑。而扣案之白色粉末 3 包經送驗結果，均含海洛因成分，合計淨重115.88公克 ，包裝重2.87公克，有法務部調查局92年2 月26日調科壹 字第220014742 號鑑定通知書在卷足按，至電子秤磅1 台 經送驗結果，呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中 和紀念醫院93年3 月23日編號0000-000號檢驗報告1 紙足 據，是以警方會同被告甲○○至臺中市○○區○○路一段 30巷3 號6 樓之7 處，起出海洛因3 包及殘有海洛因之電 子磅秤1 台之事實，固堪認定。
（二）關於查獲上開海洛因及電子磅秤之經過，證人丁○○證述 ：我們在臺中市○區○○路221 號8 樓之5 甲○○住處， 並未查獲毒品，我們認為甲○○交往可能比較複雜，要求 她告訴我們販毒的集團，當初甲○○沒有立刻明確指出東 大路查獲地點之房間，而是憑她的印象帶我們到東大路的
大樓，我們找了好幾棟，最後才找到查獲地點，該處有個 小孔，裡面有亮光，我們研判其內有人，叫門沒有人應門 ，就請大樓管理員幫我們叫鎖匠，在大樓管理員之陪同下 開鎖進入，我們進入後，在房間書桌上查獲海洛因等物， 甲○○表示不是她的，她只是知道有人在此處販毒，當時 甲○○有向我提及此人綽號，但該人係何人，因事隔已久 ，現在我不記得等語（本院93年7 月28日審判筆錄），是 以本案員警係先持搜索票搜索被告甲○○位於臺中市○區 ○○路221 號8 樓之5 住處，並未於該處查獲任何毒品， 員警向被告甲○○詢問知否何處有毒品，被告甲○○乃供 出在臺中市○○區○○路一段之某大樓，員警帶同被告甲 ○○至東大路處找遍幾棟大樓，才找到東大路一段30巷3 號6 樓之7 此地點，然因被告甲○○並無該處鑰匙，警方 在大樓管理員之陪同下請鎖匠開門，才得以進入該處，可 見東大路此址並非被告甲○○之承租地，亦非由被告甲○ ○所居住使用，否則豈會遍尋不著？且又何需找鎖匠開門 ？再參以被告甲○○若持行動電話在上開地點發話，其基 地台位置應係在臺中市○○區○○路一段30巷5 號19樓頂 ，此有臺灣大哥大股份有限公司94年2 月2 日臺信網（ ）字第0093號函存卷可考，然查被告甲○○所使用之門號 0000000000號行動電話雙向通聯資料查詢結果，該門號之 基地台位置，從未出現在臺中市○○區○○路一段30巷5 號19樓頂處，可見被告甲○○從未在臺中市○○區○○路 一段30巷3 號6 樓之7 處撥打電話，是以被告甲○○辯稱 ：臺中市○○區○○路一段30巷3 號6 樓之7 並非其承租 地，其從未使用該處等語，尚非無據，從而警方在該處查 獲之海洛因及磅秤，是否被告甲○○所有，即有疑問。（三）被告甲○○帶同員警至臺中市○○區○○路處找尋放置毒 品之地點時，係尋遍多處，始找到東大路一段30巷3 號6 樓之7 ，且員警於進入該處查獲毒品及電子磅秤時，被告 甲○○立即陳稱查獲之物非其所有乙節，此經證人丁○○ 證述在卷，俱如前述，衡諸常情判斷，被告甲○○既於警 方取出毒品及電子磅秤之際，即否認查獲之物為其所有， 則理應於警詢中為一致之陳述方是，然被告甲○○卻於警 詢及移送臺灣高雄地方法院檢察署接受內勤檢察官訊問時 ，自白：臺中市○區○○路一段30巷3 號6 樓之7 是我朋 友承租，借我使用的，鑰匙也交我使用，警方在該處取出 之海洛因3 包及電子磅秤1 個等物，均是「大象」於92年 1 月12日下午3 時許，拿來我位於臺中市○○區○○路22 1 號8 樓之5 住處，以21萬元之價格賣給我，我買海洛因
之目的是為了施用以止痛云云，此舉顯與常情不符。而按 被告之所以任意自白犯罪，其動機有出於自責悔悟者，有 因心生畏怖或圖邀寬典者，亦有蓄意頂替或別有企圖者， 欲判定被告自白之真偽，不僅應查證其自白內容是否已暴 露行為之秘密性，有無其他補強證據，更應詳察其自白之 動機、取得自白之過程等情況，始足以發現真實（最高法 院92年度臺上字第1145號判決意旨參照），本案被告甲○ ○於本院審理中供稱：員警帶同其離開東大路時，曾看見 「大象」，內心恐懼遭報復，故於警詢及偵查中初訊時虛 偽自白扣案物品係其所有等語，經核與其警詢筆錄記載： 我怕「大象」找我麻煩等語相吻合（92年1 月17日警詢筆 錄），是以被告甲○○容或係因恐遭報復，故於應訊時虛 偽自白，待案件進入審理程序中，知悉涉犯之罪名嚴重性 ，始供出實情，亦有可能；且設若被告甲○○前揭自白為 真，則其以21萬元之高價購入海洛因3 包，淨重高達115. 88公克，價值不菲，苟真係被告甲○○所有，理應會藏放 於自己熟悉之地點，被告甲○○竟任意將此取得不易之違 禁物，藏放於其不清楚位置之東大路一段30巷3 號6 樓之 7 處，所為顯與事理不合；尤有甚者，被告甲○○於警詢 及偵查中初訊時，供稱基於施用止痛之目的，方於92年1