臺灣高雄地方法院刑事判決 93年度易字第1333號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○ 男 50歲
己○○
乙○○ 男 45歲
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易
判決處刑（93年度偵字第6750號），本院認不宜簡易判決處刑，
改依通常程序判決如下：
主 文
戊○○、己○○共同以賭博為常業，戊○○處有期徒刑陸月，己○○處有期徒刑參月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，扣案之電動賭博機具「超八」貳臺、「沙漠風暴」壹臺、「水果精靈」伍臺、「皇家俱樂部」壹臺、「珍珠船」壹臺、「中華五ＰＫ」壹臺、「龍鳳」壹臺、「孔雀開屏」壹臺、「五虎將二代」壹臺、「滿貫大亨」參臺、「ＬＣ八八」伍臺、「金象王」壹臺、「劍龍」壹臺、「動物柏青樂」壹臺、「霹靂楚漢」壹臺、「迷十三」貳臺（共含ＩＣ板貳拾捌塊）、「飛艇」壹臺（含ＩＣ板貳塊）、代幣玖佰拾參枚、積分卡柒拾捌張均沒收。乙○○在公共場所賭博財物，處罰金貳仟元，如易服勞役，以參佰元折算折壹日，扣案之現金新臺幣貳佰元沒收。 事 實
一、戊○○明知未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關辦 理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業，竟自民國93 年3 月25日起，未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機 關辦理營利事業登記，即於坐落高雄市○鎮區○○路95號「 統元遊藝場」之公眾得出入之場所內，設置利用電腦方式操 縱，以產生聲光影像、圖案之電動賭博機具「超八」2 臺、 「沙漠風暴」1 臺、「水果精靈」5 臺、「皇家俱樂部」1 臺、「珍珠船」1 臺、「中華五ＰＫ」1 臺、「龍鳳」1 臺 、「孔雀開屏」1 臺、「五虎將二代」1 臺、「滿貫大亨」 3 臺、「ＬＣ八八」5 臺、「金象王」1 臺、「劍龍」1 臺 、「動物柏青樂」1 臺、「霹靂楚漢」1 臺、「迷十三」2 臺、「飛艇」1 臺等電子遊戲機共計29臺，供不特定人娛樂 ，而違規經營電子遊戲場業，並於同日起，以每月月薪新臺 幣（下同）15,000元之代價，僱用有犯意聯絡之己○○擔任 店員，負責「統元遊藝場」現場之洗分及兌換代幣、現金等 工作，共同基於賭博營生，以之為常業之犯意聯絡，以戊○ ○在前揭處所設置之上開電動賭博機具，與不特定之賭客賭 博財物，其賭博方法為賭客先以現金向店員兌換代幣，再以 代幣投入機具內押注，如押中，可依所得之積分，向現場服
務人員要求洗分，而依所得之分數兌換為現金；如未押中， 則該賭資歸戊○○所有，而均恃此為生，以之為常業。迨於 同年月30日18時25分許，適有賭客乙○○在上開「統元遊藝 場」把玩電動賭博機具「金象王」，並以所得之積分200 分 ，向店員己○○要求洗分，經店員己○○確認，並自櫃檯內 拿取200 元予乙○○之際，為員警刑之杰、丁○○當場查獲 ，並扣得當場賭博之器具上開電動賭博機具「超八」2 臺、 「沙漠風暴」1 臺、「水果精靈」5 臺、「皇家俱樂部」1 臺、「珍珠船」1 臺、「中華五ＰＫ」1 臺、「龍鳳」1 臺 、「孔雀開屏」1 臺、「五虎將二代」1 臺、「滿貫大亨」 3 臺、「ＬＣ八八」5 臺、「金象王」1 臺、「劍龍」1 臺 、「動物柏青樂」1 臺、「霹靂楚漢」1 臺、「迷十三」2 臺、「飛艇」1 臺，共計29臺（除「飛艇」1 臺內含IC板2 塊外，其餘機具均含IC板1 塊，共計含IC板30塊），戊○○ 所有供其與己○○犯常業賭博犯罪所用之代幣913 枚及積分 卡78張，及乙○○因賭博所得之現金200 元。二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
按刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保 證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使 為誠實之陳述，是具結乃證言真實性之程序擔保，故刑事訴 訟法第158 條之3 明定：「證人、鑑定人依法應具結而未具 結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」。查證人即被告 戊○○、己○○、乙○○個人對於其他共同被告之案件而言 ，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，且無依法不得命 其等具結之原因，然檢察官於偵查中針對其他共同被告之案 件，訊問證人即被告戊○○、己○○、乙○○時，均未命其 等具結，是被告戊○○、己○○、乙○○於偵查中對於其他 共同被告之案件所為之證言，均無證據能力，不得作為證據 。
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；再被告以外之人於審判外向法官所為 之陳述，得為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；另被告以外之 人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 ，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況， 且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；又被告以外之 人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第
159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第1 項、第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 第1 項分別 定有明文。查：
⑴證人即被告乙○○個人於司法警察調查（下稱警詢）中針 對其他共同被告之案件所為之陳述，對於其他共同被告而 言，雖為該共同被告本人以外之人於審判外之陳述，屬於 傳聞證據，惟其於警詢時所為之陳述，核與其於審判中之 陳述不符，本院審酌證人即被告乙○○為警詢問之際，距 離其至上開「統元電子遊戲場」把玩前揭機具之時間較近 ，對於當日兌換代幣及把玩機具之情形，自應記憶明確且 印象深刻，應具有可信之特別情況，復酌以證人即被告乙 ○○個人於警詢中針對其他共同被告之案件所為之陳述， 為證明犯罪事實之存否所必要，因認證人即被告乙○○於 警詢中針對其他共同被告之案件所為之陳述，符合刑事訴 訟法第159 條之2 之規定，得為證據，而有證據能力。 ⑵證人即查獲本案之員警丙○○、丁○○於檢察事務官調查 中所為之陳述，雖為被告3 人以外之人於審判外之陳述， 屬於傳聞證據，惟因其等於檢察事務官調查中所為之陳述 ，核與其等於審判中之陳述並無二致，且檢察官及被告3 人於審判程序均同意證人丙○○於檢察事務官調查中所為 之陳述，作為證據，檢察官及被告己○○於審判程序中亦 同意證人丁○○於檢察事務官調查中所為之陳述，作為證 據，本院審酌上開言詞陳述作成時之證據取得過程並無瑕 疵，且與待證事實具有關連性等情況，認為適當，認證人 丙○○於檢察事務官調查中所為之陳述，對於被告3 人之 案件而言，證人丁○○於檢察事務官調查中所為之陳述， 對於被告己○○之案件而言，分別符合刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，得為證據，而有證據能力。另因被 告戊○○、乙○○於審判程序中均不同意證人丁○○於檢 察事務官調查中所為之陳述，作為證據，揆諸上開規定， 證人丁○○於檢察事務官調查中所為之陳述，對於被告戊 ○○、乙○○2 人之案件，應無證據能力，不得作為證據 。
⑶證人即被告戊○○、己○○個人於警詢、檢察事務官調查 中及被告乙○○個人於檢察事務官調查中，針對其他共同 被告之案件，所為之陳述，對於其他共同被告而言，為該 共同被告本人以外之人於審判外之陳述，屬於傳聞證據， 再檢察官及被告己○○、乙○○於審判中均未聲請傳喚證
人即被告戊○○，並不存在其於警詢、檢察事務官調查中 所為之陳述，與審判中之證言不符之情形，又證人即被告 己○○於警詢、檢察事務官調查中、證人即被告乙○○於 檢察事務官調查中所為之陳述，核與其等於審判中之陳述 ，並無不符，亦不存在其於檢察事務官調查中所為之陳述 ，與審判中之證言不符之情形，而檢察官於審判程序中復 不同意證人即被告戊○○、己○○於警詢、檢察事務官調 查中及證人即被告乙○○於檢察事務官調查中，針對其他 共同被告之案件所為之陳述，作為證據，揆諸上開說明， 證人即被告戊○○、己○○個人於警詢、檢察事務官調查 中及被告乙○○個人於檢察事務官調查中，針對其他共同 被告之案件，所為之陳述，自不得作為證據，而無證據能 力。
二、實體方面：
訊據被告戊○○對於前揭時日起，在前開「統元遊藝場」之 公眾得出入之場所內，設置上開電子遊戲機，供不特定人娛 樂，並以月薪15,000元之代價，聘僱己○○擔任洗分、兌換 代幣等工作坦承不諱，被告己○○對於上開時日起，以月薪 15,000元之代價，受僱於被告戊○○在上開「統元遊藝場」 擔任店員，從事洗分、兌換代幣等工作，並交付200 元予乙 ○○之情供認無訛，被告乙○○對於上揭時日，在前述「統 元遊藝場」把玩電子遊戲機，並向店員洗分等情供承屬實， 惟均矢口否認有上開犯行，被告戊○○辯稱：「統元遊藝場 」乃使用積分卡，客人洗分，可以兌換積分卡，再以積分卡 兌換禮品，不可兌換現金，並未從事賭博行為云云；被告己 ○○辯以：客人不玩時，僅能兌換積分卡，不能兌換現金， 為警查扣之200 元，乃乙○○以500 元向伊兌換300 元之代 幣，伊應退還予乙○○之款項云云；被告乙○○則以：該店 僅能兌換積分卡，不能兌換現金，為警查扣200 元，係己○ ○應退還予伊之200 元，並非賭博所得之財物，伊並未賭博 云云資為抗辯。經查：
㈠被告戊○○未依電子遊戲場業管理條例規定，向主管機關 辦理營利事業登記，即於上揭時日起，在前開「統元遊藝 場」內，設置上開電子遊戲機，供不特定人娛樂之事實， 業據被告戊○○於警詢及本院準備程序中供承在卷（參見 警卷第1 頁反面、本院94年5 月13日準備程序筆錄），核 與證人即共同被告乙○○於警詢中證稱：伊在該店把玩「 金象王」機具，以投入代幣之方式把玩，店內機具均可把 玩等語（參見警卷第6 頁反面），於本院審判中結證：該 店係以投入代幣之方式把玩等語（參見本院94年6 月24
日審判筆錄）相符，復有現場照片5 幀在卷可按（參見警 卷第16頁至第18頁），足認被告戊○○應有未依電子遊戲 場業管理條例規定，向主管機關辦理營利事業登記，即經 營電子遊戲場業之犯行甚明。
㈡證人即共同被告乙○○於警詢中證稱：伊係於18時許，進 入該店，以50元兌換5 枚代幣後，即把玩「金象王」機具 ，伊將代幣投入機具，待積分累積至200 分，乃向店員己 ○○要求洗分，己○○走至伊把玩之機具按洗分鍵後，伊 即尾隨己○○至櫃檯，由己○○將200 元交付予伊等語（ 參見警卷第6 頁、第7 頁）。核與證人丙○○於本院審判 中結證：當日伊站在乙○○身後，見到乙○○起身，以臺 語高喊「洗」，趙鈺聘隨即走至機具旁，觀看機具顯示之 分數，並向乙○○陳稱「200 ，對嗎」，乙○○稱「對」 ，趙鈺聘即按下機具後方之洗分鍵，嗣己○○、乙○○走 至櫃檯，伊亦尾隨2 人走至櫃檯，其後，己○○自櫃檯內 取出200 元交予乙○○，款項一交至乙○○手上，伊即將 己○○及乙○○之手捉住，表明警察之身分，嗣見丁○○ 並無反應，方以腳踢丁○○之座椅，請求丁○○支援等語 （參見本院94年6 月24日審判筆錄）；證人丁○○於本院 審判中證稱：當日伊至現場佯裝客人，丙○○站在乙○○ 背後觀看乙○○把玩機具，伊則背對乙○○，丙○○於查 獲乙○○時，以腳踢向伊之座椅，伊轉身查看，即見到丙 ○○業已捉住乙○○之手等語（本院94年6 月24日審判筆 錄）相符。參以被告戊○○乃前開「統元遊藝場」之負責 人，該店之收入，亦由被告戊○○收取，復據被告於警詢 中供認無訛（參見警卷第2 頁），足認上開「統元遊藝場 」經營之方式，乃由客人先以現金向店員兌換代幣，再以 代幣投入機具內押注，如押中，可依所得之積分，向現場 服務人員要求洗分，而依所得之分數兌換為現金；如未押 中，則該賭資歸被告戊○○所有。
㈢至證人即共同被告己○○雖於本院審判中結證：洗分不可 兌換現金，伊交予乙○○之200 元，乃尚未退還予乙○○ 之款項云云，證人即共同被告乙○○於本院審判中亦結證 ：當日伊以500 元向己○○兌換代幣，扣得之200 元係己 ○○應退還予伊之款項云云，惟非但核與證人即共同被告 乙○○於警詢中上開證述之情節，顯有不符，亦與證人丙 ○○於本院審判中前揭結證之情節有間，且證人即共同被 告己○○於被告乙○○向其要求洗分時，即已走至被告乙 ○○身旁，若確有款項尚未退還予被告乙○○，豈有未於 走至被告乙○○身旁時，一併將款項交予被告乙○○之理
？是被告己○○、乙○○2 人上開證言，應分別為事後迴 護被告戊○○、乙○○及被告戊○○、己○○之詞，不足 採信。
㈣被告乙○○於上揭時日，在前開「統元遊藝場」內，把玩 「金象王」機具，並以所得之積分200 分，乃向被告己○ ○要求洗分，經被告己○○確認澓，自櫃檯內拿取200 元 予被告乙○○之事實，業據被告乙○○於警詢、偵查中坦 承不諱，其於警詢中供稱：伊係於18時許，進入該店，以 50 元 兌換5 枚代幣後，即把玩「金象王」機具，伊將代 幣投入機具，待積分累積至200 分，向店員己○○要求洗 分，己○○走至伊把玩之機具前按洗分鍵後，伊即尾隨己 ○○至櫃檯，由己○○將200 元交付予伊等語，於偵查初 訊時供承：伊於93年3 月30日18時許，在「統元遊藝場」 把玩「金象王」機具，以現金兌換代幣，將代幣投入機具 ，伊把玩約15至20分鐘後，累積200 分，洗分時兌換現金 200 元，200 分即可在店內兌換200 元等語（參見警卷第 6 頁、第7 頁、偵查卷卷A 第7 頁），核與證人丙○○於 本院審判中上開結證之情節相符。至被告乙○○嗣於偵查 及審判中雖改稱：當日伊拿500 元兌換300 元之代幣， 200 元係趙鈺聘應退還予伊之款項云云，惟非但核與其於 警詢及偵查中供述之情節已有齟齬，亦與證人丙○○於本 院審判中結證之前揭證言迥然有異，參以證人即共同被告 己○○於被告乙○○向其要求洗分時，即已走至被告乙○ ○身旁，若確有款項尚未退還予被告乙○○，豈有未於走 至被告乙○○身旁時，一併將款項交予被告乙○○之理？ 被告乙○○上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足採信。 ㈤按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為 要件。凡以勝負繫以偶然之事實，並非事前所能預知者， 即為賭博，並無方法之限制。其所謂財物，係指金錢或其 他有經濟上價值之有體物而言。被告戊○○經營之上開「 統元遊藝場」所擺設之電子遊戲機，既由客人以現金兌換 代幣，再以代幣投入機具內下注押分，如押中，可依所得 之積分，向店員要求洗分，而將所得之積分兌換為現金， 如未押中，則該賭資歸被告戊○○所有，乃係以偶然之勝 負，決定財物之得失，揆諸前揭之說明，自屬賭博無疑。 ㈥另按，刑法上規定之常業犯，指反覆以同種類行為為目的 之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是 否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，最高法院85年 度臺上字第510 號判例可參，亦即刑法上之常業犯並不以 行為人無其他職業為要件，只要行為人有反覆從事某種行
為，並以該項行為之所得供作日常生活給養所須，有此主 觀之意思，暨客觀之事實表現即為已足，且與其營業時間 之長短無關。本件被告戊○○經營之上開「統元遊藝場」 ，擺設之電動賭博機具多達29臺，又僱用專職店員於上開 「統元遊藝場」工作，足見前開「統元遊藝場」其經營規 模不小，業已恃此營生，而被告己○○支薪受僱於被告戊 ○○於上揭「統元遊藝場」擔任店員，並實際參與兌換現 金予客人之工作，顯然亦已賴此為謀生憑藉，且對於被告 戊○○以賭博為常業之犯行，應有犯意聯絡及行為分擔， 至為灼然。
㈦綜上所陳，被告3 人上開所辯，無非事後卸責之詞，不足 採信。此外，復有上開電動賭博機具共計29臺（含IC板30 塊）、代幣913 枚、積分卡78張、現金200 元扣案足稽。 本件事證明確，被告3 人之犯行均堪認定。
按未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不 得經營電子遊戲場業，違反者應予處罰，電子遊戲場業管理 條例第15條、第22條分別定有明文，又所謂電子遊戲場「業 」，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，執行 此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質（ 最高法院90年臺非字第276 號判例可資參照）。本件被告戊 ○○未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，擅 自於上揭時日，在上開「統元遊藝場」經營電子遊戲場業， 核其所為，係違反前開條例第15條規定，應依同條例第22條 規定處罰；又被告戊○○、己○○於上開時日，在前開「統 元遊藝場」，以上開電動賭博機具，與不特定人賭博財物， 並恃以為生，核其等所為，均係犯刑法第267 條之常業賭博 罪；被告乙○○於上開公眾得出入之場所，賭博財物，核其 所為，係犯刑法第266 條第1 項前段之普通賭博罪。被告戊 ○○、己○○2 人間，對於上開常業賭博之犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，為共同正犯。被告戊○○所犯2 罪間，有方 法結果之牽連關係，依刑法第55條從一重之常業賭博罪處斷 。另公訴人雖僅就被告戊○○涉犯常業賭博之犯行提起公訴 （簡易判決處刑之聲請，與起訴有同一之效力），然檢察官 就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第 267 條定有明文。本件被告戊○○上開違反電子遊戲場業管 理條例之犯行，與前揭起訴並經本院論罪科刑部分，有牽連 犯之關係，為裁判上一罪，已如前述，應為起訴效力所及， 本院自得併予審究，附此敘明。爰審酌被告戊○○為貪圖不 法利益，竟擅自經營電子遊戲場業，擺設電動賭博機具與不 特定客人對賭，其行為足以助長賭博投機歪風，危害社會善
良風俗，且擺設之電動賭博機具多達29台，惡性非輕，被告 己○○僅係受僱於被告戊○○，犯罪情節較為輕微，被告乙 ○○在公共場所賭博財物，足以敗壞社會風氣，對公眾形成 負面示範，且被告戊○○、己○○2 人於犯罪後均否認常業 賭博之犯行，被告乙○○亦否認普通賭博之犯行，均無悔改 之意，犯罪後態度不良等一切情狀，分別量處如主文所示之 刑，並分別就被告戊○○、己○○部分諭知易科罰金之折算 標準，及就被告乙○○部分，諭知易服勞役之折算標準。 扣案之電動賭博機具「超八」2 臺、「沙漠風暴」1 臺、「 水果精靈」5 臺、「皇家俱樂部」1 臺、「珍珠船」1 臺、 「中華五ＰＫ」1 臺、「龍鳳」1 臺、「孔雀開屏」1 臺、 「五虎將二代」1 臺、「滿貫大亨」3 臺、「ＬＣ八八」5 臺、「金象王」1 臺、「劍龍」1 臺、「動物柏青樂」1 臺 、「霹靂楚漢」1 臺、「迷十三」2 臺、「飛艇」1 臺共計 29臺（除「飛艇」1 臺內含IC板2 塊外，其餘機具均含IC板 1 塊，共計含IC板30塊），乃當場賭博之器具，不問屬於犯 人與否，應依刑法第266 條第2 項規定沒收；扣案之代幣 913 枚、積分卡78張，為被告戊○○所有，業據被告於偵查 中供認不諱（參見偵查卷卷A 第8 頁），且被告戊○○設置 上開電動賭博機具，與不特定人賭博之方式，既係以由客人 以現金兌換代幣，再將代幣投入機具內押注，為前所述，可 見扣案之代幣913 枚，應係供被告戊○○經營常業賭博犯行 所用之物，而積分卡78張，乃供店內客人記分之用，復據被 告戊○○於警詢中供認屬實（參見警卷第2 頁），足見該積 分卡78張，亦應屬供被告戊○○經營常業賭博犯行所用之物 ，均應依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告，另扣案之 200 元，乃被告乙○○賭博所得之物，併依刑法第38條第1 項第3 款之規定，沒收之。
至證人即共同被告己○○、乙○○是否涉犯偽證罪嫌，因未 經起訴，本院自不得併予審究，應由檢察官另行偵辦，附此 敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452 條、第299 條第1 項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第11條前段、第28條、第266條第1 項、第2 項、第267 條、第41條第1 項前段、第42條第2項、第38條第1 項第2 款、第3 款、第55條，罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段、第2 條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 19 日 刑事第十二庭審判長法 官 張維君
法 官 劉惠娟
法 官 伍逸康
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日 書記官 蘇 豫
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000 元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第267條
以賭博為常業者，處2 年以下有期徒刑，得併科1,000 元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500,000元以上2,500,000元以下罰金。