臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第719號
上 訴 人
即 被 告 丙○○
選任辯護人 劉新安 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院93年度訴字第813 號中華民國94年4 月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度毒偵字第114 號、93年度
偵緝字第26號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、丙○○曾因販賣毒品案件，經本院判處有期徒刑8 年確定（ 此部分現在執行中，不構成累犯），明知海洛因業經政府公 告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級 毒品海洛因之概括犯意，以其所有0000000000號之行動電話 作為聯絡工具，於民國91年間，在屏東市「富門」飯店前大 武路與武威街口，以每次新台幣（下同）1,500 元至2,000 元不等之代價，連續20次販賣重量不詳之第一級毒品海洛因 予甲○○既遂。嗣於92年1 月9 日15時5 分許，警方在屏東 縣萬丹鄉○村村○○○○○路347 巷88號甲○○之住處，查 獲其施用毒品（觀察、勒戒後無繼續施用傾向，業經臺灣屏 東地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），由甲○○供出其 毒品係向丙○○購得，於92年1 月9 日13時30分配合警方， 佯以電話聯絡丙○○購買第一級毒品海洛因，嗣為警於同日 15 時5分許，在屏東市○○街與武威街口查獲丙○○，而未 完成交易，並自丙○○身上扣得附表一所示之物（丙○○因 本件販賣毒品案件，以李錦銀名義冒名應訊，所涉偽造文書 犯行部分業經原審法院判處有期徒刑6 月確定）。另於93年 1 月7 日23時40分許，警方持搜索票至屏東市○○○路○ 段 57 巷18 號之2 羅雲山住處搜索（羅雲山涉施用毒品案件， 業經原審法院於以93年度訴字第861 號判決），丙○○同在 現場經警查獲，並由警方自上開住處扣得附表二所示之物。二、案經屏東縣警察局屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、警方於92年1 月9 日以「釣魚」方式取得之證據資料，是否 具有證據能力：
按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而 加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警察（官 ）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為，並無故入 人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，此與被 誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計陷阱而 萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時司法警察（官） 之目的僅在求辦案之績效，手段難謂正當，且已逾越偵查犯 罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障之陷害教 唆迥然不同，於此，以「釣魚」方式取得之證據資料，若不 違背正當法定程序，且於公共利益之維護有其必要性者，法 律不予禁止，原則上應認為有證據能力。本件被告於92年1 月9 日15時5 分被誘捕之前，已販賣海洛因予甲○○20次（ 詳如後述），被誘捕當日，甲○○配合警方，以電話聯絡被 告要約購買海洛因，被告予以承諾，然於未完成交易即被查 獲而未遂，綜合卷內證據資料，被告自始即有販賣毒品之故 意，警方並無教唆入罪之情形，因此所取得之證據資料，既 未違背正當法定程序，自有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。本件證人甲○○於警詢中 證稱：我所注射之海洛因是向1 名綽號「董娘」之婦人購得 ，以1 千或2 千不等1 小包，都以0000000000號行動電話聯 絡，帶同警方現場查獲之「董娘」就是我向她買海洛因之人 ；自91年11月份開始向她購買，平均約2 天1 次，我都先以 0000000000電話聯絡，稱跟上次一樣後，即開車到該地點等 ，約10分鐘，她就騎機車到我車旁，我將2 千元交給她，她 就會交付我1 小包；因警方持搜索票查獲我在吸毒，我亦有 心要戒掉，故提供上源，並打0000000000電話，佯稱要購買 「跟上次一樣」，並帶同警方至屏東市○○○○○街口等， 約10分鐘，李錦銀（冒名，事後查出真實姓名為丙○○）騎 機車來，經我當場指證，隨即遭警方查獲等語（見警㈠卷第
6 頁、第7 頁），惟其於原審法院審理時結證稱：我有吸食 毒品，毒品是向朋友撥的，該朋友是叫「柏仔」的男子，撥 就是借來用的，也是有向「柏仔」買過，除了「柏仔」沒有 向別人買過，「柏仔」是我們那邊的流氓，所以以前不敢供 出他，才說向被告買的，因警察查獲我時，丙○○就說我， 我才說她等語（見原審卷第65頁至第72頁），其於警詢中及 法院審理時之供述已有前後陳述不符之情形，本院審酌證人 甲○○剛被查獲時，外力干擾之影響較少，且較少考量利害 得失，參以記憶較清楚，揆諸上開說明，其於警詢中所為之 陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事 實存否所必要，依上揭規定，其於警詢中之證言自有證據能 力。
三、至甲○○於原審時曾結證稱：「在警訊時因為警察刑求，所 以才說是向被告買的。」（見原審卷第67頁至第68頁、第71 頁），然亦結證稱；檢察官沒有刑求我，在檢察官訊問之3 次均無刑求，均出於自由意思陳述等語（見原審卷第70頁） ，而證人甲○○於警訊時及偵查中所述大致相同，於偵查中 檢察官既未對之刑求，為何仍陳稱所吸食之海洛因係向被告 丙○○所購買，且證人即製作甲○○警訊筆錄之警員乙○○ 於本院94年7 月6 日審理時亦結證否認有對甲○○刑求等語 （見本院卷第56頁），參以甲○○於偵查中未曾有被警員刑 求之抗辯，可見甲○○於原審時所為被警刑求之抗辯，無非 係事後迴護被告之詞，不足採信，其於警訊時之筆錄依前所 述，仍有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱 ：附表一扣到的毒品係甲○○所寄放，當天甲○○打電話過 來並沒有說要買，僅稱把兩項帶出來而已，而附表二所示之 的毒品是在羅雲山住處查獲的，不是我所有等語。二、經查：
（一）甲○○於92年1 月9 日為警查獲施用毒品後，即向警方供 出毒品係向被告購買，並配合警方偵查行動，撥打被告所 有之0000000000號之行動電話與其聯絡，並向其稱要購買 毒品，雙方約定在屏東市○○路、武威街口交貨，被告騎 乘機車到該處後，隨即在被告身上及機車坐墊下查獲附表 一所示之毒品及物品一節，業經查獲警員盧振約、洪振茂 於偵查中證述明確（見92年度偵字第1159號卷第81頁至第 82頁），復有附表一之物扣案可資佐證，而附表一編號一 所示之物，經送檢驗結果均為海洛因，有法務部調查局鑑 定通知書1 紙在卷可稽（92年度偵字第1159號卷第69頁）
。又甲○○於警詢時陳稱：我所注射之海洛因是向1 名綽 號「董娘」之婦人購得，以1 千或2 千不等1 小包，都以 0000000000號行動電話聯絡，帶同警方現場查獲之「董娘 」就是我向她買海洛因之人；自91年11月份開始向她購買 ，平均約2 天1 次，我都先以0000000000電話聯絡，稱跟 上次一樣後，即開車到該地點等，約10分鐘，她就騎機車 到我車旁，我將2 千元交給她，她就會交付我1 小包；因 警方持搜索票查獲我在吸毒，我亦有心要戒掉，故提供上 源，並打0000000000電話，佯稱要購買「跟上次一樣」， 並帶同警方至屏東市○○○○○街口等，約10分鐘，李錦 銀（冒名，事後查出真實姓名為丙○○）騎機車來，經我 當場指證，隨即遭警方查獲等語（見警㈠卷第6 頁、第7 頁），雖證人甲○○嗣後於原審翻異前詞，結證稱：我所 施用之毒品係向綽號「柏仔」購買的，因「柏仔」是該地 的流氓，所以我不敢供出他來，才說是向被告購買的等語 （見原審卷第67頁、第68頁），但證人甲○○於原審審理 時亦結證稱：警察在丙○○身上查獲之海洛因、安非他命 、手機、現金等物都是丙○○的等語（見原審卷第73頁） ，可見證人甲○○自警訊時起至原審審理為止，仍否認有 寄放扣案之海洛因、安非他命在被告丙○○處甚明，益徵 在被告丙○○身上或機車上查獲之附表一所示之物品均與 甲○○無關，應可認定。
（二）證人甲○○於本院94年7 月6 日審理時結證稱：「92年1 月9 日13時30分我被警察查到之前，最後1 次買海洛因， 是在何時，我忘記了，但距離被查獲之前沒幾天。我與被 告一起去向1 個綽號叫『柏仔』買的。」、「我買海洛因 及安非他命兩種，買回來我們約在和生市場分的，我拿了 1 包回去吸用，剩餘的寄放在被告那裡，因怕家人知道。 我如果想吸，我打電話叫被告拿出來。」、「92年1 月9 日警察查獲我之後，我打了2 通電話給被告，我叫被告將 東西拿出來分一分。第一通電話是在萬丹往屏東的路上公 館附近打的，第二通是到了我們約定的地點以後，我看被 告還沒有到的時候打的，應該是在屏東市○○街與大武街 口打的，我打這兩通電話的時候，警員都在我身邊，都在 車上。」、「我只知道他綽號叫『柏仔』，姓名、住址都 不知道。我被警查獲時，當場告訴警方說毒品是向丙○○ 買的，在警訊筆錄及偵查筆錄中，我都說毒品是向被告買 的，我在警訊、偵查中，沒有對警員、檢察官說毒品是與 被告一起向綽號『柏仔』買的。」、「（為什麼你在地院 審理中說，毒品是向綽號『柏仔』買的？）因為被告都說
這些東西是我的，所以我才會說這些東西是向被告買的。 事實上是我們一起向綽號『柏仔』買的。我後來覺得良心 不安，所以才在地院的時候說出實情。」、「（你被警察 查獲之後，有無先製作筆錄？）沒有。我供出丙○○之後 ，我們就去逮捕被告，在警察局的時候，我與被告是一起 作筆錄的，她就在我的旁邊。」、「（既然當時被告還未 供出毒品是你的，為何你會為了被告供出毒品是你的，你 反而咬她是販賣毒品之人？）因為她在製作警訊筆錄時， 我就在旁邊。我們彼此講話都聽得到。」、「（你被警察 查獲的時候，警員問你毒品來源，你就供出是向被告買的 ？）是的，我會害怕，所以我才供出是向被告買的。」等 語（見本院卷第57頁至第62頁），倘若證人甲○○所施用 之毒品係向綽號「柏仔」之人所購買，為何於檢察官偵訊 時不為如此陳述？再者，證人甲○○配合警方偵查，於92 年1 月9 日以「釣魚」方式查獲被告，並扣得附表一所示 之物，該物均為被告所有，亦為其證述明確（見原審卷第 71頁、第73頁），足證甲○○事後於原審及本院審理時所 稱其毒品係向「柏仔」購買等詞，顯係事後故為迴護被告 之詞，不足採信。況且警方係根據其之供述始循線查獲被 告，在被告未被查獲前，證人甲○○已向警方供出其施用 毒品之來源，益見其於本院所證，因被告供述毒品為其所 有，其憤而向警方供稱其係向被告購買毒品等語，實有倒 果為因之嫌，不足為採。
（三）被告於警詢、偵查時供稱：附表一編號一、二之毒品為甲 ○○所有，因怕老婆知情，所以把毒品寄放在我處，92年 1 月9 日被警方查獲當日，係要把毒品交還給甲○○等語 （見屏東縣警察局屏東分局屏警分刑字第00920002754 號 卷第2 頁正、反面、92年度偵字第1159號卷第4 頁背面、 93年度偵緝字第19頁背面至第20頁、第37頁、第120 頁） ，被告於原審審理中則改稱：上開毒品是我與甲○○共同 購買來施用等語（見原審卷第73頁、第125 頁），就附表 一編號一、二之毒品來源，先稱係甲○○所寄放，後又稱 係與甲○○所合買等語，前後供述不一。且被告果真與證 人甲○○共同出資合買扣案之附表一所示之海洛因15包及 安非他命5 包，每包海洛因、安非他命之重量均不相同， 究竟何者歸被告所有？何者歸甲○○所有？亦不清楚，何 況被告既然已與甲○○合買毒品，為何於警詢時又供稱： （你知道是毒品為何要給甲○○寄放？）我因想可以施用 一些毒品所以才讓甲○○寄放等語（見警詢㈠卷第2 頁） ，被告既然自行買了大量之海洛因及安非他命，怎可能貪
此小利甘冒觸法之危險而受託寄藏毒品？
（四）扣案如附表一編號一所示之海洛因15包，送法務部調查局 檢驗結果，為第一級毒品海洛因成分，合計淨重22.88 公 克（包裝重3.27公克），純度38% ，純質淨重8.69公克， 有法務部調查局93年11月16日調科壹字第09362396550 號 函1 份附於92年度偵字第1159號卷第69頁可憑，可見被告 販賣給甲○○之毒品為第一級毒品海洛因無誤。（五）綜上所述，足見被告上開所辯，顯係畏罪卸責之詞，不足 採信。本件事證明確，被告連續販賣第一級毒品海洛因犯 行，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第 一級毒品，被告販賣第一級毒品海洛因給甲○○施用，核被 告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級 毒品海洛因既遂罪。被告因販賣第一級毒品海洛因而持有第 一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品之高度 行為所吸收，不另論罪。被告先後20次販賣第一級毒品既遂 行為、1 次販賣第一級毒品未遂行為（最後1 次經警方以「 釣魚」方式所查獲之販賣行為，因未完成毒品交付，應屬未 遂行為），時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概 括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條之規定，論 以一販賣第一級毒品既遂罪。又被告雖曾因賭博案件，經法 院判處有期徒刑4 月確定，於86年2 月27日執行完畢，有臺 灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，本件販賣一級毒 品予甲○○之時間為91年間，惟並無證據證明其上開犯行係 在91年2 月27日之前，尚難認其係累犯，附此敘明。四、公訴意旨另以：被告丙○○明知海洛因業經政府公告為毒品 危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，不得非法 持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之 概括犯意，以0000000000號之行動電話為聯絡工具，於91年 間，以每小包1,500 元至2,000 元不等之代價，販賣第一級 毒品海洛因予吳保樹及其他不特定之人，因認被告丙○○此 部分亦涉有毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒 品罪嫌云云。
㈠、公訴人認被告丙○○涉犯此部分販賣第一級毒品罪嫌，係以 通信監察紀錄為唯一論據。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又認定不利於被告之事 實，須依積極證據，茍積極證據不足為被告不利事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院30年上字第816 號著有判例。
㈢、訊據被告丙○○矢口否認有此部分犯行，辯稱：我並無販賣 毒品予吳保樹等語。
㈣、被告並未販賣第一級毒品海洛因予吳保樹一情，業經證人吳 保樹於原審審理中結證稱：我並無向被告購買過海洛因等語 明確（見原審卷第77頁），且參酌卷附被告與吳保樹通訊監 察紀錄內容觀之，雙方對話內容，亦無提及關於海洛因毒品 情形（93年度偵緝字第26號卷第64頁、第78頁、第79頁）， 被告此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
㈤、綜上所述，本院查無確切之積極證據足資證明被告有此部分 販賣第一級毒品海洛因予證人吳保樹或其他不特定人之犯行 ，此部分被告犯罪尚屬不能證明，揆之上開法條規定及判例 意旨，本應為被告無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告此部分 之犯行，與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係， 爰不另為無罪之諭知。
五、原判決就被告丙○○販賣第一級毒品給甲○○部分，以被告 罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18 條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第56條、第37 條第1 項之規定，並審酌被告前已因販賣毒品案件，經法院 判處有期徒刑8 年確定，不思悔改，僅為圖一己私利，仍再 為本件販賣毒品犯行，無視於毒品戕害人體健康之鉅，所造 成之社會問題，本次販賣毒品之時間、次數及犯後態度等一 切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身；另：⑴ 扣案如附表一編號一所示之海洛因15包，為第一級毒品，其 上之包裝袋，因與毒品無法析離，參酌法務部調查局93年11 月16日調科壹字第0936 2396550號函，應整體視為毒品，應 依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯 人與否，均諭知沒收銷燬之；而送驗時所耗損之毒品既已滅 失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。⑵次按犯第4 條 之罪者，因犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒 收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第 19條第1 項定有明文。被告販賣毒品20次予甲○○，每次所 得為1,500 元至2,000 元，販毒所得應以有利於被告之次數 20次，其中至少1 次為2,000 元，其他19次以1,500 元計算 ，共計30,500元（2,000+1,500 元×19＝30,500元），依上 開法條規定應就上開金額予以宣告沒收，如全部或一部分不 能沒收時，以其財產抵償之。⑶另附表一編號三所示之物， 為被告所有，供販賣毒品所用之物，應依同條例第19條第1 項前段規定，宣告沒收。至：⑴附表一編號二之第二級毒品 ，雖為違禁物，惟與本案並無犯罪關連，不予宣告沒收（最 高法院92年度台上字5391號判決意旨參照），且被告此部分
是否另涉犯持有第二級毒品罪嫌，應由檢察官另行偵查；⑵ 附表一編號四所示之物，與甲○○所稱被告販毒時所使用 0000000000號行動電話不符合，亦難認係被告供販毒所使用 ；⑶附表一編號五之現金，為警方於92年1 月9 日查獲之現 金，亦乏證據證明係販賣毒品所得；⑷附表二編號一至二所 示之毒品，雖為違禁物，惟與本案並無犯罪關聯，且上開毒 品，為羅雲山所有，業經原審法院於93年度訴字第861 號羅 雲山被訴違反毒品危害防制條例案件中，予以宣告沒收（見 原審卷第144 頁至第153 頁），不再予以宣告沒收；⑸附表 二編號三至六之物，因與本案無犯罪關連，均不予宣告沒收 。就被告被訴販賣第一級毒品給吳保樹及其他不特定人部分 ，則以不能證明被告有該部分犯行，且公訴人認被告此部分 之犯行，與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係， 故不另為無罪之諭知，其認事用法核為違誤，所處之刑亦屬 適當。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不 當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 陳啟造
法 官 黃壽燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 7 月 20 日 書記官 黃一秋附錄本判決論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得 併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
附表一：
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│編號│物 品│備 註│
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│１ │海洛因15包 │淨重22.88 公克，包裝重3.27公克。 │
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│２ │甲基安非他命5 包 │驗前毛重15.1公克，驗後毛重15公克。 │
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│３ │NOKIA8250 行動電話│（門號為0000000000） │
│ │1 支 │ │
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│４ │三星牌孔雀機 │（門號為0000000000） │
│ │行動電話1 支 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│５ │新台幣240,000元 │與本案無關聯 │
└──┴─────────┴────────────────────┘
附表二：
┌──┬─────────┬────────────────────┐
│編號│物 品│備 註│
├──┼─────────┼────────────────────┤
│１ │海洛因18包 │淨重14.96 公克，包裝重8.21公克。 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│２ │甲基安非他命5 包 │驗前毛重141.5 公克，驗後毛重141.4 公克。│
├──┼─────────┼────────────────────┤
│３ │新台幣157,600元 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│４ │許維佩郵政存簿 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│５ │行動電話3 支 │與本案無關聯 │
├──┼─────────┼────────────────────┤
│６ │SIM 卡3 張 │與本案無關聯 │
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