臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第620號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院93年度訴字第1154號中華民國94年3 月16日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第1635號，移
送併辦：同署93年度毒偵字第3911號、第4739號、第5024 號 、
第5179號、第7053號、第7373號），提起上訴，暨移送併案（臺
灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第2510號、第2748號、第50
29號、94年核退毒偵字第48號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳年肆月。扣案海洛因柒包（其中参包合計淨重零點玖玖公克，空包裝合計重壹點壹肆公克；另肆包合計毛重壹點陸公克）、殘留有海洛因針筒貳支、殘留有海洛因殘渣袋壹只，均沒收銷燬。 事 實
一、甲○○前於民國93年間因施用第二級毒品案件，經臺灣高雄 地方法院判處有期徒刑4 月確定，於94年5 月2 日易科罰金 執行完畢。又於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法 院裁定送觀察勒戒，於92年12月26日入臺灣高雄看守所附設 勒戒處所執行觀察勒戒，後於93年1 月19日因無繼續施用毒 品傾向釋放出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93 年1 月15日以93年度毒偵字第39號為不起訴處分確定。詎仍 未戒除毒癮，竟於上開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再 基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自93年3 月22日某 時起至94年6 月11日上午6 時許止，連續在高雄縣岡山鎮○ ○路某友人住處、高雄縣岡山鎮○○路某工廠廁所內、高雄 縣岡山鎮某路旁其所駕駛之自用小客車內、高雄縣岡山鎮○ ○路231 巷51號住處、高雄縣岡山鎮火車站廁所內、高雄縣 岡山鎮○○路某加油站廁所內、高雄縣岡山鎮○○○路○ 段 218 號某友人住處、高雄市○○路與自強路口附近、高雄市 楠梓區某加油站廁所內等處，以將第一級毒品海洛因摻入香 煙內點燃吸食，或以針筒注射之方式，平均每日施用1 至2 次，而施用第一級毒品海洛因多次。嗣分別於：㈠93年3 月 29日下午11時許，在高雄市○○區○○路與經建路口，因騎 乘機車違規遭警取締查獲，並扣得其所有海洛因1 包（淨重 0.14公克，空包裝重0.22公克）；㈡93年5 月7 日下午2 時 50分許，在高雄縣政府警察局岡山分局嘉興派出所自願接受
採尿，後驗出有嗎啡陽性反應而查獲；㈢93年7 月16日下午 4 時50分許，在高雄縣岡山鎮○○路231 巷51號住處為警查 獲，並扣得其所有海洛因2 包（合計淨重0.85公克，空包裝 重合計0.92公克）、殘留有海洛因針筒1 支；㈣93年8 月19 日下午7 時許，在高雄縣梓官鄉○○○路海堤旁為警查獲； ㈤93年9 月2 日上午10時20分許，在高雄縣岡山鎮○○路與 岡山路口為警查獲；㈥93年9 月2 日下午5 時30分許，在高 雄縣鳳山市○○路與華西街口為警查獲，並扣得其所有殘留 有海洛因殘渣袋1 只、殘留有海洛因針筒1 支；㈦93年10月 4 日下午1 時20分許，因騎乘贓車行經高雄縣岡山鎮○○路 時為警查獲；㈧93年11月26日下午4 時40分許，在高雄縣岡 山鎮○○○路○ 段218 號某友人住處為警查獲；㈨94年1 月 3 日下午3 時30分許，在高雄縣岡山鎮○○路303 號因竊盜 案件為警查獲；㈩94年1 月5 日上午11時50分許，在高雄縣 岡山鎮○○路舊空軍醫院內，與詹雅薰（另案由檢察官偵辦 ）為警查獲；94年6 月11日上午10時20分許，在高雄縣岡 山鎮○○○路路邊為警查獲，並扣得其所有海洛因4 包（合 計毛重1.6 公克）。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局、高雄縣政府警察局鳳山分 局、高雄市政府警察局、高雄市政府警察局刑警大隊報請臺 灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送臺灣高雄地方 法院及本院併案審理。
理 由
一、程序方面─
本件上訴人即被甲○○（以下簡稱被告）經合法傳喚（見本 院卷第44、45頁送達證書），無正當理由不到庭，爰不待其 到庭陳述，逕行判決。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審中自白不諱（ 見岡山分局00000000000 號卷第4 頁，94毒偵5029號卷第38 頁，原審卷第115 至117 、215 至217 頁）；且其於93年3 月29日下午11時許、5 月7 日下午2 時50分許、7 月16日下 午4 時50分許、8 月19日下午7 時許、9 月2 日上午10時20 分許、9 月2 日下午5 時30分許、10月4 日下午1 時20分許 、11月26日下午4 時40分許、94年1 月3 日下午3 時30分許 、1 月5 日上午11時50分許、6 月11日上許10時20分許，為 警查獲後所採尿液，經送驗結果均呈嗎啡陽性反應（為海洛 因代謝物），有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書1 份 （見93毒偵1635號卷第19頁）、高雄縣政府衛生局煙毒尿液 檢驗成績書6 份（見93毒偵3911號卷第17頁，93毒偵5024號
卷第9 頁、93毒偵4739號卷第30頁，93毒偵7053號卷第9 頁 ，94核退毒偵48號卷第8 頁，原審卷第176 頁）、台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1 紙（見94毒偵25 10號卷第5 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院濫用藥物 尿液檢驗報告1 紙（見93毒偵7510號卷第15頁）在卷可稽； 又扣案白粉7 包，其中3 包經法務部調查局鑑驗結果，確含 有海洛因成分（合計淨重0.99公克，空包裝合計重1.14公克 ），有法務部調查局93年4 月19日調科壹字第220017033 號 、93年8 月30日調科壹字第220017780 號鑑定通知書2 紙在 卷可憑（見93毒偵1635號卷第20頁，原審卷第90頁），另4 包（合計毛重1.6 公克）亦為海洛因，為被告所自承（見94 毒偵5029號卷第9 頁）；再者，扣案針筒2 支、殘渣袋1 只 ，經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果，均殘留 有海洛因，有該醫院檢驗報告3 紙在卷可稽（見原審卷第81 、143 、143 之1 頁）。足認被告自白與事實相符，堪以採 信。
㈡被告前於92年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定 送觀察勒戒，於92年12月26日入臺灣高雄看守所附設勒戒處 所執行觀察勒戒，後於93年1 月19日因無繼續施用毒品傾向 釋放出監，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於93年1 月 15日以93年度毒偵字第39號為不起訴處分確定，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表、刑案資料查註紀錄表在卷可按。足證 被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯本件施用第一 級毒品罪。
三、論罪及撤銷改判之理由─
㈠查海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第 一級毒品，被告持以施用，核其所為，係犯同條例第10條第 1 項施用第一級毒品罪。被告各次施用第一級毒品前持有毒 品之行為，本應各論以持有第一級毒品之罪，惟各該次持有 毒品之行為，均為其後施用毒品之行為所吸收，均不另論持 有第一級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品之犯行，時 間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之， 應依連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。又公訴人雖僅 就被告於93年3 月29日下午11時許採尿回溯24小時內某時， 在不詳地點，施用第一級毒品海洛因之犯行提起公訴，惟被 告其餘如事實欄所載之連續施用第一級毒品犯行，與上開起 訴論罪科刑部分有連續犯裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，本院自得併予審理。又被告前於93年間因施用第二級毒品 案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑4 月確定，於94年 5 月2 日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄
表在卷可稽，其於5 年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累 犯，依刑法第47條規定加重其刑，並遞加之。 ㈡原審認被告有施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑，固非無 見。惟原審未及就被告除自93年3 月22日某時起至93年11月 26日下午4 時許止以外之如事實欄所示施用第一級毒品海洛 因犯行（即移送本院併辦部分），一併加以審判，尚有未洽 。被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖無理由，惟檢察官 以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及 ，原審就此部分未及併與審究，指摘原判決不當，提起上訴 ，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑及沒收之理由─
㈠爰審酌被告前經觀察勒戒，仍未斷除毒癮，業如前述，且前 後計11次為警查獲施用毒品，顯見其惡習已深，且未能體悟 施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念其犯 後尚知坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑 2 年4 月以資懲儆。
㈡扣案第一級毒品海洛因7 包（其中3 包合計淨重0.99公克， 空包裝合計重1.14公克；另4 包合計毛重1.6 公克），為毒 品，又扣案針筒2 支、殘渣袋1 只，均殘留有海洛因，業如 前述，其上之海洛因因沾黏而無法剝離，應全部視為毒品， 均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷 燬之。至於送驗耗費之海洛因部分，既已滅失不存在，不另 予宣告沒收銷燬；另於93年7 月16日查扣之夾鏈袋200 只， 被告否認與其本件施用第一級毒品海洛因犯行有關，辯稱： 「是供伊其母親販賣早餐時裝醬油之用」等語（見原審卷第 212 頁），而就94年1 月5 日扣案之海洛因1 包、殘渣袋2 只、注射針筒1 支，亦均否認為其所有，辯稱：「這些東西 是詹雅薰所有」等語（見岡山分局00000000000 號卷第7 頁 ），復均查無任何證據足認上開夾鏈袋等物與被告本件施用 第一級毒品海洛因犯行有何關聯，自不予宣告沒收，均併此 說明。
五、適用之法律─
㈠刑事訴訟法第371 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第 299 條第1 項前段。
㈡毒品危害防制條例第10條第1 項、第18條第1 項前段。 ㈢刑法第11條前段、第56條、第47條。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 莊飛宗
法 官 黃憲文
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 7 月 15 日 書記官 郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。