臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上訴字第362號
上 訴 人
即 被 告 乙○○
義務辯護人 孫智仁律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄
地方法院93年重訴字第101 號中華民國94年1 月26日第一審判決
（起訴案件：臺灣高雄地方法院檢察署93年偵字第16874 號及移
送併案：93年偵字第20455 號、第23275 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之第二級毒品甲基安非他命陸大包及陸小包（含計淨重陸仟零壹拾伍點捌陸公克，包裝重捌拾貳點零貳公克，純度百分之玖拾壹點貳壹，純質淨重伍仟肆佰捌拾柒點零柒公克）沒收銷燬之。扣案NOKIA 牌行動電話貳支（門號0000000000、0000000000）沒收。
事 實
一、乙○○⑴因煙毒案及麻藥案，曾經臺灣高雄地方法院院以86 年度訴字第2745號判處有期徒刑3 年10月，經本院於86年11 月28日以86年度上訴字第2344號判決駁回上訴而確定，再⑵ 因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件經法院判處有期徒刑2 年 、刑後強制工作3 年（臺灣高雄地方法院87年度訴字第773 號、本院87年度上訴字第1416號、最高法院87年度台上字第 3636號），前開⑴⑵罪經本院以87年度聲字第403 號裁定， 定應執行有期徒刑5 年8 月、刑後強制工作3 年，接續執行 於89年8 月31日縮短刑期假釋出獄，於92年7 月24日縮刑期 滿執行完畢（構成累犯）。
二、緣乙○○、甲○○2 人於民國88年至89年間因在監服刑而認 識，出獄後常有往來而結為好友，詎均猶不知悔改，復共同 基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，於93年 8 月21日某時，甲○○因友人柴森林（綽號「蘋果」，未經 起訴）欲仲介不詳姓名之買者購買第二級毒品甲基安非他命 6 公斤，遂以其所有門號0000000000號行動電話，撥打乙○ ○所有門號0000000000號行動電話，詢問乙○○有無6 公斤 安非他命之貨源，用以販售，因乙○○平時即有施用毒品習 慣，知悉安非他命之取得貨源，乃由乙○○以呼叫器聯繫不 詳姓名綽號「狗屎仔」之人，告知需要安非他命6 公斤後， 並與「狗屎仔」談妥要以每公斤新台幣（下同）49萬元之代 價向其販入6 公斤之安非他命。其後，乙○○、甲○○2 人
與柴森林（綽號「蘋果」）談妥再以每公斤51萬元之價格販 出安非他命6 公斤予柴森林（綽號「蘋果」）介紹之買者， 乙○○、甲○○2 人欲共同賺取每公斤2 萬元價差之利潤， 嗣於同年8 月23日晚間某時，乙○○、甲○○先後至柴森林 （綽號「蘋果」）位於高雄市鼓山區某處之住所，商談此次 販賣安非他命事宜，並由柴森林（綽號「蘋果」）處先取得 1 張彰化商業銀行提款卡（帳號：0000-00-000000-00）， 約定將該提款卡內所現存金額供作此次交易之訂金，乙○○ 、甲○○2 人並與柴森林（綽號「蘋果」）相約，由渠等2 人負責運送安非他命6 公斤至中山高速公路內壢交流道等候 ，待與柴森林（綽號「蘋果」）會合後，再由柴森林（綽號 「蘋果」）引導渠等2 人與買者見面交貨。隨後甲○○便在 高雄市○○路、復興路口某處下車並在該處所設置之提款機 先行查詢前揭提款卡內金額，惟因提款機故障致一時無法查 詢及提款，而乙○○則獨自先駕駛ＺＪ-5907 號自用小客車 前往高雄市「好市多大賣場」，於翌日（同年8 月24日）凌 晨1 時10分許在該大賣場之停車場內，以之前談妥之價格向 「狗屎仔」販入第二級毒品甲基安非他命6 大包（即重約6 公斤），得手後，即攜帶上開毒品前往上開提款機設置處搭 載甲○○，並與甲○○共同基於運輸第二級毒品甲基安非他 命之犯意，共同欲將該等毒品運輸持往與柴森林（綽號「蘋 果」）前揭約定中山高速公路之內壢交流道會合交貨，以達 販賣之目的。其後因乙○○、甲○○所分別持用之00000000 00號、0000 000000 行動電話業經法務部調查局高雄市調查 處依法監聽而查覺上情，而於同年8 月24日凌晨4 時30分許 ，法務部調查局高雄市調查處、內政部警政署高雄港務警察 局、海岸巡防署等單位所組成之專案小組，在中山高速公路 北上新市收費站攔檢而查獲，並當場在乙○○所駕駛之前揭 自用小客車之後車廂及車內排檔杆後方之置物廂內，分別扣 得第二級毒品甲基安非他命6 大包（共約6 公斤）、6 小包 。
三、案經法務部調查局高雄市調查處、內政部警政署高雄港務警 察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭犯罪事實固據被告乙○○、及共同被告甲○○於法務部 調查局高雄市調查處調查時、檢察官偵查中及原法院審理時 均坦承不諱（見93年度偵字第16874 號卷第3 、4 、16、17 、42、43、45、57、58、59、73、74頁，原法院卷第57、58 、184 頁）。共同被告甲○○在偵、審中之陳述，當事人在 辯論終結前未聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌該言
詞陳述作成之情況，認為適當，得作為證據，併予敘明。惟 原審之辯護人具狀指稱及到庭辯稱：本案有陷害教唆或釣魚 之問題云云。經查：
㈠扣案毒品證據能力之有無：
⑴按「所謂『陷害教唆』者，係指行為人原不具犯罪之故 意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施 犯罪構成要件之行為者而言，因此有害於公平正義，亦 顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據並無容許性 。另所謂『釣魚』者，則係指對於原已犯罪或具有犯罪 故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而 加以逮捕或偵辦者而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇， 並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維 護有其必要性存在，故依『釣魚』之方式所蒐集之證據 資料非無證據能力」（最高法院93年台上字第1740號判 決意旨參照）。查本案被告甲○○於偵查中已供稱：所 謂1 粒就是1 公斤，伊曾經聽大哥說，也親眼見到20粒 的東西，而當人家有要東西的話，伊就問大哥說有無東 西送去給人家，伊有送1 次20粒的到中壢，1 粒的酬勞 是5 千元，這個買主也是「蘋果」（即本案證人柴森林 ）找的，這是被查獲前2 、3 個禮拜的事，是和另1 個 朋友去的，而被查獲這次是乙○○先去買毒品，伊與乙 ○○合作再一起北上見買者交貨，賺錢一起分等語（見 前揭偵卷第74頁），被告乙○○亦供稱：伊與甲○○在 監獄認識，之後就成為好友，而這次就是伊能夠拿到貨 ，甲○○剛好來問伊有否貨有人要買，就由甲○○找「 蘋果」（即本案證人柴森林），介紹「蘋果」讓伊認識 ，再由「蘋果」找買主，伊與甲○○是合作關係，2 人 間扮何角色都不計較，錢賺了2 人一起分，甲○○雖沒 有出資，但2 人為好友關係，伊會分甲○○，也就是伊 負責去買貨，甲○○找買主，2 人合作，賺錢2 人分等 語（見前揭偵卷第42、74頁），證人劉建軍即查獲本案 毒品之法務部調查局高雄市調查處組長則到庭結證亦稱 ：伊有參與本件查獲販賣毒品案，本來是先監聽甲○○ 而已，在這過程中發現甲○○向乙○○調貨，然後才轉 向乙○○監聽，也是在監聽過程中，得知被告2 人要交 貨到中壢，伊並不能確認被告2 人是否有攜帶毒品，但 發現被告2 人已上高速公路，伊還是要找機會確認被告 2 人車上是否有毒品，所以才決定在新市收費站執行搜 索，至於伊在查獲當時對被告2 人提及已等他們很久， 是因為伊在跟監過程中曾有跟丟，而他們2 人到電動玩
具店玩很久，後來又在仁德休息站休息很久, 所以查獲 時才會講說等他們很久了，且伊沒見過在場證人柴森林 （即被告2 人供稱欲仲介本案買者之綽號「蘋果」者） ，也沒有被告2 人與在場證人柴森林間聯繫之訊息等語 （見原法院卷第193 至196 頁），核與證人柴森林結證 稱：此案不是警察請伊配合去抓被告2 人等語（見原法 院卷第191 頁）相符，依前開被告供述及證人劉建軍、 柴森林之證述，已足認被告乙○○與甲○○均本即具有 販賣毒品之犯意，初非警調人員所造意。況被告乙○○ 業自承被告甲○○係僅先詢問其是否有毒品貨源用以販 售他人而已，如前所述，則若被告乙○○與甲○○均原 不具販賣之故意，又豈會後續彼此分工合作，由共同被 告甲○○尋找買者，而被告乙○○尋找毒品供應來源， 願意一次大量持有而冒有被檢警單位查緝法辦重刑之風 險？甚且，甲基安非他命價格昂貴，取得不易，若非本 即有販賣之故意，又豈會剛好有提供本案大批毒品來源 之管道？職是，本案係以監聽得來之情資查獲，自與「 陷害教唆」有間，亦非由警方授意證人釣出販毒者，即 本案與「釣魚」之偵查技巧蒐集犯罪證據之情形有別。 次查本案於93年8 月24日在被告乙○○所駕駛之前開自 用小客車後車廂及車內排檔杆後方之置物廂內所扣得之 物品，經送法務部調查局檢驗結果，均含第二級毒品甲 基安非他命，合計淨重6015點86公克，包裝重82點02公 克，純度百分之91點21，純質淨重5487點07公克，有該 部93年9 月7 日調科壹字第09362390170 號檢驗通知書 1 份在卷可稽（見前揭偵卷第106 頁），其證據能力殊 無疑問。
⑵原審辯護人另以上開提款卡之交易明細資料，認證人柴 森林（即仲介買者予被告乙○○、甲○○之人）有配合 警方誘出被告甲○○之可能云云。惟查柴森林（綽號「 蘋果」）所交付之上開彰化商業銀行提款卡（帳號： 0000-00-000000-00）之 申請人係本案證人柴森林（綽 號「蘋果」），該帳戶於93年8 月12日被提領出7,012 元後，即無任何交易紀錄，於本案查獲當時（即93年8 月24日）該帳戶內餘額僅為253 元等情，此有彰化商業 銀行鹽埕分行93年10月28日彰鹽字第2304號、93年11月 11日彰鹽第字2398號、93年11月26日彰鹽字第2499號函 可稽。又被告甲○○於法務部調查局高雄市調查處調查 時及偵訊中均供稱：之前乙○○要求要先給一部分定金 ，但「蘋果」說他不知道他朋友（即買主）能先給他多
少錢，所以在93年8 月23日晚上伊與乙○○要出去拿毒 品時，「蘋果」就給伊與乙○○該張提款卡（含密碼） ，叫伊於途中去銀行看看帳戶內有多少錢，到高雄市○ ○路、復興路口時乙○○叫伊下車去銀行看提款卡有多 少錢，但提款機壞掉，所以沒有查詢到等語（見前揭偵 卷第16、45、58、59頁），被告乙○○亦於偵查中、原 法院訊問時均供稱：伊認為「蘋果」拿金融卡給伊與甲 ○○之用意，在於要先付定金之意思及給伊與甲○○送 貨到內壢去的一點保障，伊把貨拿給「蘋果」也要拿點 錢才有保障，雖然那張卡在出發北上送貨前還沒有領到 錢，但伊與甲○○很好，又跟人家時間已經約好，就北 上送貨等語（見前揭偵卷第57頁，原法院卷第57、191 頁），則該張提款卡既係被告乙○○主動向本案證人柴 森林索取，而證人柴森林亦非本案買者，僅係居於被告 與甲○○2 人與其他買者間之仲介角色，為使此筆交易 順利完成，先暫以前開提款卡交予被告與甲○○2 人， 亦囑其2 人先行查詢餘額，實難僅以該提款卡內之餘額 所剩不多，率爾推斷證人柴森林係配合警方誘出被告之 人。
㈡雖證人柴森林於原法院審理時否認有透過被告甲○○要買 安非他命，也無交付彰化銀行提款卡給甲○○，及報稱提 款卡遺失云云（見原法院卷第185 、186 頁），惟證人柴 森林於原法院審理時稱：伊綽號為「蘋果」，認識甲○○ ，93年8 月間有與被告乙○○、甲○○聯絡，但忘記什麼 事情了，被告2 人都有去過伊住處，只是在什麼時候去的 伊已忘記，提款卡為何會在被告2 人那，伊也不知道，伊 不確認是否遺失，伊就是不知道放在哪裡了等語（見原法 院卷第185 、186 、188 、189 頁），足認證人柴森林（ 綽號「蘋果」）確實有及被告與甲○○2 人聯繫見面，復 參以被告乙○○與甲○○2 人業已坦承全部犯罪事實，且 提出與證人柴森林聯繫毒品交易之時間、地點，若非證人 柴森林真有仲介毒品交易情事，被告2 人斷無自陷於受判 處販賣毒品罪刑之危險而故意捏造毒品買賣仲介者為證人 柴森林之理，故證人柴森林於原法院審理時空言否認仲介 他人與被告有毒品交易情事，亦無礙於本件被告與甲○○ 2 人共同販賣第二級毒品犯罪事實之認定。
㈢此外，並有被告乙○○所使用之0000000000門號之通話內 容摘要乙份附卷可參（見前揭偵卷第35至38頁），故被告 之自白核與事實相符，且被告等意圖賺取每公斤2 萬元之 價差，已據其供明在卷，其等有圖利之意圖甚明，本件事
證已臻明確，被告之犯行應堪認定。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 稱之第二級毒品，又按「販賣毒品罪，並不以販入後復行賣 出為構成要件，祇須意圖營利而購入毒品或賣出毒品，有一 於此，其犯罪即完成，而所謂『意圖』，即犯罪之目的，原 則上不以發生特定結果為必要，即祇須有營利之意圖為已足 ，不以買賤賣貴而從中取利為必要」，此有最高法院67年度 台上字第2500號判例、68年度台上字第606 號判例可參；被 告乙○○與甲○○共同基於營利之意圖而販入甲基安非他命 ，未及賣出即為警查獲，依前揭判例意旨，實無礙於被告販 賣既遂罪之成立，所為係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪。再按「所謂『運輸』，係指本於運輸 意圖而搬運輸送而言，倘其有此意圖者，一有搬運輸送之行 為，犯罪即已成立」（最高法院92年度台上字第5426號判決 意旨參照）；又「所謂『運輸』毒品，係指轉運輸送毒品， 亦即由一地轉運輸送至另一地，係指單純運輸並無他項目的 而言，苟因有他項目的而運輸，則他項目的如果構成犯罪， 即應分別情形按牽連犯或想像競合犯論擬」（最高法院92年 度台上字第1288號判決意旨參照）；被告乙○○在前揭「好 市多大賣場」之停車場內自綽號「狗屎仔」之人買得甲基安 非他命後，與共同被告甲○○共同運往內壢交流道，於途中 在北上新市收費站被查獲，被告此部份所為，依前開最高法 院判決意旨，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第 二級毒品罪，至被告運輸、販賣甲基安非他命時持有第二級 毒品甲基安非他命之低度行為，應為運輸、販賣第二級毒品 甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖未 敘及被告共同運輸甲基安非他命之事實，而未論以毒品危害 防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，惟此部分與販 賣甲基安非他命部分有牽連犯裁判上一罪之關係，依審判不 可分之原則，應併予審理。被告所犯運輸第二級毒品與販賣 第二級毒品二罪間有方法結果之牽連關係（最高法院73年台 覆字第17號判例參照），為牽連犯，應依刑法第55條之規定 ，從一重處斷，被告販入毒品後加以運輸，其運輸毒品之目 的旨在販賣，並衡以毒品因販賣而直接滲入市場流通，勢必 戕害多數人之健康等情，本案自應以販賣第二級毒品甲基安 非他命犯行之情節較重，而應從一重論以販賣第二級毒品罪 （最高法院90年度台上字第7565號判決參照）。再被告與甲 ○○2 人就上開犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同 正犯。查被告乙○○⑴因煙毒案及麻藥案，經原法院以86 年度訴字第2745號判決判處應執行有期徒刑3 年10月，經本
院於86年11月28日以86年度上訴字第2344號判決駁回上訴而 確定，再⑵因違反槍炮彈藥刀械管制條例案件經法院判處有 期徒刑2 年、刑後強制工作3 年（本院87年度訴字第773 號 、本院87年度上訴字第1416號、最高法院87年度台上字第36 36號），前開⑴⑵罪經本院以87年度聲字第403 號裁定，定 應執行有期徒刑5 年8 月、刑後強制工作3 年，接續執行於 89年8 月31日縮短刑期假釋出獄，於92年7 月24日縮刑期滿 執行完畢，此有臺灣高雄地方法院被告院內索引卡紀錄表、 臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察 署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，其受有期徒刑之執 行完畢，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，有期徒 刑，罰金刑部分應依刑法第47條規定加重其刑，法定刑為無 期徒刑之部分則不得加重。
三、按「犯第4 條第1 項至第3 項、第5 條第1 項至第3 項、第 6 條第1 項至第3 項、第7 條第1 項至第3 項、第8 條第1 項至第3 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒 品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，毒品危害防制條例第 17條定有明文。又毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之 規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、 吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制 毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者 ，據實指陳其毒品由來之人或地，並因而破案查獲者，即符 合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是 否具有共犯關係，並非所問，最高法院著有89年度台上字第 178 號、89年度台上字第3970號判決足資參照。本件被告乙 ○○犯毒品危害防治條例第4 條第2 項之罪，而其於偵查中 已供出毒品來源，依其手機號碼查緝為王聖惟，由台灣高雄 地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局高雄調查處偵辦， 已於93年間在高雄縣某處破獲另案之涉嫌製造甲基安非他命 之工廠，此有法務部調查局高雄市調查處93年12月20日高市 緝字第09368712530 號函暨所附通訊監察書及刑事案件移送 書在卷可佐（詳見原法院卷第141 至147 頁），並經臺灣高 雄地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第21318 、23465 號 起訴書提起公訴在案，有上開起訴書在卷可按。而法律亦未 規定所破獲之來源須經判決確定為必要，核其情狀應已符合 供出毒品來源因而破獲者之減刑要件，應予減輕其刑，並依 法先加而後減之。
四、原審就被告乙○○部分予以論罪科刑原非無見，惟查被告犯 最所用之手機2 支未依毒品危害防制條例第19條第1 項之規 定宣告沒收，即有未合。被告上訴意旨未具體指摘原判決有
何不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自屬無可 維持，應由本院將被告乙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被 告乙○○正值青壯年，其有毒品前科，不思以正當手段賺取 金錢，竟為圖每公斤2 萬元之利潤欲共同販賣第二級毒品安 非他命重達共6 公斤，如流入社會則將嚴重助長吸食毒品之 氾濫，並戕害他人健康，故對社會治安及善良風氣之潛在危 害甚鉅，量刑本不宜從輕，惟念及渠等犯後坦承犯行，態度 良好，且本案所販賣之毒品尚未流入社會，尚未對社會造成 實害即被查獲等一切情狀，量處如主文所示之刑。五、扣案之甲基安非他命6 大包及6 小包，均含第二級毒品甲基 安非他命，合計淨重6015點86公克，包裝重82點02公克，純 度百分之91點21，純質淨重5487點07公克，已如前述，爰依 毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併予宣告沒收銷 燬之（其包裝因包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡 情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣 告沒收銷燬之）。至鑑驗耗用之第二級毒品甲基安非他命既 已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另於被告乙○○所駕駛前揭 自用小客車內扣得之3 小包白色粉末，經送驗結果，確係第 一級毒品海洛因（合計淨重6 點18公克，空包裝重1 點19公 克），有法務部調查局93年9 月23日調科壹字第220018044 號鑑定通知書可佐，又於前揭自用小客車內查獲之摻有海洛 因香菸4 支、葡萄糖1 包、塑膠袋2 只、安非他命吸食器1 只，與本件販賣第二級毒品罪無關，爰均不予宣告沒收，惟 被告此部分另涉持有第一級毒品海洛因犯行，因與本案無裁 判上一罪之關係，應由檢察官另行偵辦，附此敘明。另扣案 被告乙○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話（門號0000000000 ）1 支，及被告甲○○所有之ＮＯＫＩＡ牌行動電話（門號 0000000000）1 支，係被告等所有，供犯罪所用之物，依法 宣告沒收。至被告販賣第二級毒品尚未成交即被查獲，是尚 無實際販賣毒品所得之財物，雖被告已自證人柴森林處取得 前開提款卡，惟尚未提款成功，有前揭彰化商業銀行鹽埕分 行函示可參，又該提款卡僅係證人柴森林交付予被告，先行 查詢並領取帳戶內餘額供作此次毒品交易定金，柴森林應無 移轉該張提款卡所有權之意，由該帳戶之存摺、印章並未一 併交予被告可知，故前開提款卡非屬犯本罪所得之財物，亦 不予沒收。
六、被告經合法傳喚，無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項
、第17條、第18條第1 項前段，第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條、第55條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日 刑事第五庭 審判長法 官 張明松
法 官 任森銓
法 官 郭玫利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 8 月 1 日 書記官 林淑敏附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
Ａ