臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上更(一)字第157號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因違反水土保持法等案件，不服臺灣屏東地方法院90
年度訴字第178 號中華民國91年1 月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方法院檢察署89年度偵字第4367號、第4558號），
提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○違反水土保持法部分撤銷。甲○○、乙○○共同違反於山坡地為採取土石之使用行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定之規定，而未先擬具水土保持計畫，致生水土流失，各處有期徒刑陸月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○、乙○○及洪英剛、韓英雄等人均明知坐落屏東縣獅 子鄉○路段274 號土地，係屬水土保持法所規範之山坡地， 如欲採取土地等使用行為，其水土保持義務人（包括地主韓 英雄、土地使用人洪英剛）應先擬具水土保持計畫，送請主 管機關核定，甲○○、乙○○竟無視該規定，與地主韓英雄 及土地使用人洪英剛共同基於違法開採土石之犯意聯絡，由 洪英剛與韓英雄於民國89年6 月8 日簽具土地使用同意書， 同意由洪英剛處理開採之土石，洪英剛則再經由乙○○之介 紹，將土石售予甲○○，甲○○亦同意共同開採土石，先於 同年7 月20日，由洪英剛僱用乙○○駕駛挖土機，至新路段 274 號山坡地上開挖，總計開採之面積為0.2066公頃，並使 原地表之植生盡遭破壞，地表裸露，有水土流失之情況。嗣 於同年7 月26日，甲○○再委請不知情之友人葉清鑑，僱用 不知情之黃鵬仰、陳嘉瑞，各駕駛車號XL-830、GL-017營業 大貨車將採得之石塊載運外出，於同日11時許，為警在新路 段274 號土地之產業道路上查獲。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之意見
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡共同被告韓英雄、洪英剛於警訊及偵查中之證言，證人鄭國 臣、鄭國顓於警訊之證言，韓英雄與洪英剛簽具之同意書， 獅子鄉公所會同分駐所之勘查報告、照片、檢察官勘驗筆錄 、土地複丈成果圖等，其性質雖屬傳聞證據，惟上開證據資 料，業經當事人於準備程序同意作為證據，於本院審理時予 以提示並告以要旨，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲 明異議，自均有證據能力。
二、得心證之理由及所憑之證據
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○、乙○○均否認有何 違反水土保持法犯行，被告甲○○辯稱：伊僅是向洪英剛買 山坡地的石頭，不知道該處開採土石要先經主管機關核定云 云；被告乙○○辯稱：伊係受僱於洪英剛在現場挖石頭，而 洪英剛有跟地主簽約，伊不知該處開採土石要先經主管機關 核定云云。經查：
⒈屏東縣獅子鄉○路段274 號土地係原審共同被告韓英雄所 有，為山坡地保育利用條例第3 條曾經核定、公告之山坡 地範圍，有屏東縣政府90年4 月9 日90屏府農保字第5089 6 號函在卷足佐（見原審卷第23頁），而此土地亦屬行政 院公告核定係屬水土保持法第3 條第1 項第3 款所定之山 坡地，有屏東縣政府91年6 月27日屏府農保字第09101000 72號函在卷可稽（見本院卷第50頁），是前開土地係屬水 土保持法所規範之山坡地，合先敘明。
⒉土地所有人韓英雄同意由洪英剛處理開採之土石，洪英剛 則再經由乙○○之介紹，將土石售予甲○○，甲○○亦同 意共同開採土石等情，均據被告甲○○、乙○○及同案被 告韓英雄、洪英剛供明在卷，復有韓英雄與洪英剛簽具之 同意書影本在卷可稽（見枋警刑字第5611號卷第94頁）， 則被告乙○○、甲○○亦屬經由土地所有人韓英雄及土地 使用人洪英剛之同意，共同參與採取土石之使用行為，渠 等既與該山坡地之有權使用人洪英剛及地主韓英雄共同犯
罪，應共同負有實施水土保持處理與維護之責，是被告所 陳「被告2 人僅係購買石頭者，並未參與開採石頭」一節 （見本院上訴卷第96頁），亦非可採。另被告甲○○、乙 ○○及地主韓英雄、土地使用人洪英剛並未依水土保持法 規定，先擬具水土保持計畫，並經屏東縣政府核定，即率 於前揭山坡地開挖採取土石等事實，業據獅子鄉分駐所會 同鄉公所人員勘查屬實，有勘查報告1 份在卷足憑（見枋 警刑字第5611號卷第14頁），復經檢察官會同枋寮地政人 員到場勘驗並囑託測量無訛，亦有勘驗筆錄、土地複丈成 果圖等在卷可按（89年度偵字第4367號卷第26頁、第29至 31 頁）。 前揭新路段274 號山坡地經檢察官委請鑑定結 果為：「該基地入口左側已被開挖為採取土石之用，且開 挖部分緊鄰產業道路之邊坡，依現場判斷有因開挖行為致 使地表逕流水集中而致水土流失之情況，甚至可能危及產 業道路之安全」等語明確，此有國立屏東科技大學89年12 月19 日 屏科大建保字第6721號函及照片等附卷可資參 佐（見89年度偵字第4367號卷第27頁）及現場開挖照片（ 見枋警刑字第5611號卷第24至26頁）附卷可佐，足認前揭 山坡地確已因被告等人之違法開挖，而有水土流失之情形 ，其等違法之事證已臻明確。至被告於本院前審調查中聲 請屏東縣獅子鄉公所再次勘查結果，雖陳：「經實地勘查 結果，並無水土流失，已長滿雜木、雜草」等語，此有該 鄉公所91年7 月3 日獅鄉農字第0910004351號函附照片暨 勘查報告在卷（見本院上訴卷第52至55頁），惟此係91年 6 月25日之勘查情形，距離被告等人違法開挖山坡地時間 業已相隔近2 年，被告等人開挖時之「致生水土流失」情 形，自應以上開國立屏東科技大學之鑑定結果以斷，是前 述鄉公所於案發後近2 年所為之勘查報告尚不足據為被告 等人有利認定之依據，併予敘明。
⒊被告甲○○、乙○○雖均以「不知開採土石須經主管機關 核定」等語置辯，惟按「不得因不知法律而免除其刑事責 任」，刑法第16條前段定有明文，本件被告甲○○、乙○ ○既明知渠等所欲使用之土地係屬山坡地，而台灣山坡地 屢遭濫墾開挖，而造成土石流或坍塌等情狀，亦屬時所見 聞，被告等人身為經營土石業者，猶無不知之理，渠等即 應於與洪英剛等人共同使用開採土石前，先予查明水土保 持法之相關規定，先行做好水土保持處理，依前揭法條之 規定，仍不能解免其等之刑事責任。
⒋綜上所述，被告2 人所辯上情，均屬事後卸責之詞，均無 足採。本件事證明確，被告2 人前揭違反水土保持法犯行
，均堪認定。
三、按於山坡地為採取土石之使用行為，被告乙○○及甲○○與 水土保持義務人洪英剛、韓英雄，依法應先擬具水土保持計 畫，送請主管機關核定，水土保持法第8 條第1 項第3 款、 第12條第1 項定有明文；故核被告乙○○、甲○○違反前開 規定，未先擬具水土保持計劃，致生水土流失所為，應論以 水土保持法第33條第3 項前段之罪。雖山坡地保育利用條例 第35條第3 項前段亦有相同處罰，然依水土保持法第1 條第 2 項之規定：「水土保持，依本法之規定，本法未規定者， 適用其他法律之規定。」則水土保持法就立法體例而言，係 立於特別法之地位，且適用時排除其他法條之適用，僅水土 保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地。故水土保持法 既屬山坡地保育利用條例之特別法，依法規競合之特別法應 優先於普通法而適用之原理，被告2 人所為，應論以水土保 持法第33條第3 項前段之罪（最高法院88年台非字第278 號 判決意旨參照）。末查，水土保持法第33條第3 項前段之罪 ，其行為主體以有擬具水土保持計畫義務之人為限，性質上 屬身分犯之一種；又依同法第4 條規定，公、私有土地之經 營或使用，依該法應實施水土保持處理與維護者，該土地之 經營人、使用人或所有人，為該法所稱之水土保持義務人； 本件土地地主韓英雄與洪英剛簽立土地使用同意書，同意洪 英剛開採土石，則韓英雄與洪英剛為系爭土地之水土保持義 務人，被告甲○○、乙○○明知上情，雖未具水土保持義務 人之身分，而與有此身分之韓英雄、洪英剛共犯本罪，依刑 法第31條第1 項之規定，仍成立本罪之共同正犯。又水土保 持法雖於被告行為後之92年12月17日修正公布，惟該法第33 條第3 項前段之罪其刑度並無變動，自無比較適用之問題， 附此敘明。
四、原審就被告甲○○、乙○○部分予以論科，固非無見，惟查 ：
⒈被告甲○○、乙○○雖未具水土保持義務人之身分，而與有 此身分之韓英雄、洪英剛共犯水土保持法第33條第3 項前段 之罪，依刑法第31條第1 項之規定，仍成立本罪之共同正犯 ，已如前述，原判決就此漏未說明，自有未合。 ⒉前揭山坡地係屬水土保持法核定之山坡地，已如前述，原審 引用之屏東縣政府90年4 月9 日90屏府農保字第50896 號函 （見原審卷第23頁），卻係函覆指該地係屬山坡地保育利用 條例核定之山坡地，原判決於理由欄㈠憑此函文，而認前揭 山坡地係屬水土保持法所規範之山坡地，即有採證認事不符 之不當。
⒊被告2 人並無證據證明尚有參與違法開挖屏東縣獅子鄉○○ 段15地號山坡地，致水土流失等情（詳見後述），原判決併 予論罪科刑，即有未合。
五、被告2 人雖執前詞否認犯行，提起上訴指摘原判決此部分不 當，均無理由，但原判決此部分既有可議，自應由本院予以 撤銷改判。爰審酌被告2 人為圖一己之利，違法開挖山坡地 ，破壞自然景觀、水土保持之犯罪情節及違法開挖範圍，渠 等犯後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文第2 項 所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準。（本件僅由被告上 訴，檢察官雖對被告甲○○求刑4 年，但於收受原審判決後 卻未提起上訴，本院僅得依刑事訴訟法第370 條規定量刑， 附此敘明）。
六、本件被告行為後，刑法第41條已於90年1 月10日修正公布， 並於同年月12日生效施行，而修正公布之刑法第41條第1 項 所規定者，係將修正前原所規定犯最重本刑3 年以下有期徒 刑之罪，而受6 個月以下徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要 件，修改為犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之罪，而受6 個 月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金之要件，惟按刑法 第2 條第1 項但書適用有利於行為人之法律時，除有特別規 定，及事關執行如易服勞役、易科罰金、易以訓誡、數罪併 罰之定執行刑之緩刑等，不應適用舊法者外，既認行為時法 為有利於行為人，即不容對於其他關係條文，復參用裁判時 法，以紊系統，最高法院29年上字525 號著有判例可資參照 ，是關於易科罰金之法律並無比較新舊法之問題應一律適用 新法，併此敘明。
七、公訴意旨另以：被告甲○○、乙○○另承上揭犯意，於89年 8 月6 日，再由洪英剛僱請不知情之鄭國臣、鄭國顓，駕駛 挖土機至楓林段15地號山坡地開採（所有權人郭秋花），翌 日為警於上址查獲，總計開挖面積為0.2001公頃，另因郭秋 花指界錯誤，致隔鄰同段14號國有地亦遭開挖達0.0584公頃 。致使原地表之植生盡遭破壞，地表裸露，均有水土流失之 情況。因認被告2 人此部份涉犯水土保持法第33條第3 項罪 嫌。訊據被告乙○○辯稱：伊於89年8 月7 日與甲○○要去 找洪英剛，但沒有找到，在樹下休息時，就遇到警方；被告 甲○○辯稱：89年8 月7 日這一次根本沒有買也沒有載運， 那天由乙○○載伊去看，結果伊去看的時候就被抓了等語。 經查：
㈠被告乙○○及甲○○遭警查獲當日，警方與被告2 人相遇地 點離開挖現場尚有一段距離，業經證人盧振約即警員於本院 前審調查時證述：「甲○○攔車的地方距離怪手的地方約有
1 百到1 百50公尺左右，但是因為有個轉彎處，所以在攔車 的地方是看不到怪手的現場…」等語明確（見本院上訴卷第 59 頁）， 是被告等2 人辯稱：渠等當日是要去找洪英剛洽 談購買石頭，但未能遇見洪英剛等語，尚非無據。 ㈡原審共同被告洪英剛於警訊供稱：「昨天（8 月6 日）甲○ ○就有來找我，我並帶甲○○去現場看石頭，今日（8 月7 日）早上再過來談價錢」等語明確（見屏警刑經字第17264 號卷第5 頁），況當日係由被告甲○○主動攔下警方駕駛之 休旅車，並表示伊是來買石頭等情，亦經證人盧振約於本院 前審到庭結證明確（見本院上訴卷第59頁），此外現場駕駛 挖土機之證人鄭國臣、鄭國顓於警訊中亦稱渠等係受洪英剛 僱用一節（同上警卷第10、12頁），是被告2 人若非係前往 該處找尋洪英剛洽談購買土石未果，豈會任意攔下車輛詢問 致遭警方查獲。是被告等既尚未與洪英剛談妥如何購買土石 事宜，尚不得僅因被告2 人在開挖現場附近，即認渠等即已 參與該土地採取土石之行為，而遽以違反水土保持法第33條 第3 項前段之罪相繩。
㈢綜上所述，被告2 人被訴此部份尚與水土保持法第33條第3 項前段之構成要件不符，此外，復查無其他積極證據足資證 明被告2 人有為此部份犯罪，揆諸前揭說明，被告2 人被訴 此部份違反水土保持法第33條第3 項前項之罪，尚屬不能證 明，本應為被告2 人無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前 揭起訴經本院論罪科刑部分，有連續犯裁判上一罪關係，爰 不另為無罪之諭知。
八、被告2 人被訴違反山坡地保育利用條例部分業已判決無罪確 定。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第373 條 、第364 條、第299 條第1 項前段、水土保持法第33條第3 項前段、刑法第11條前段、第28條、第31條第1 項、第41條 第1 項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 15 日 刑事第五庭 審判長法 官 曾永宗
法 官 邱永貴
法 官 陳明富
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
書記官 陳武悅附錄本件判決論罪科刑法條：
水土保持法第33條第3項：
第1 項第2 款情形，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑得併科新臺幣60萬元以下罰金；因而致人於死者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金；致重傷者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
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