臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上列上訴人因業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字
第190 號中華民國94年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高
雄地方法院檢察署94年度偵字第1217號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以，乙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意 ，自民國92年11月21日起至93年4 月26日止，在丙○○所開 立之「秉宏洋行」擔任業務員期間，負責替該洋行在傳統市 場、夜市場賣衣服，並藉職務之便，將販賣衣服所得款共計 新台幣（下同）95,975元，易持有為所有，迄未歸還，且逃 逸無蹤，為丙○○發覺究辦。認係犯刑法第336 條第2 項之 業務侵占罪嫌等語。
二、公訴人認被告乙○○犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌 。係以㈠被告乙○○於警詢及偵查中之供述，㈡告訴人丙○ ○、甲○○之指訴。㈢貨物保管契約書、被告書立之切結書 、本票3 紙、欠款明細表1 份及估價單18張為論據。訊據上 訴人即被告乙○○固不否認向「秉宏洋行」拿取衣服至傳統 市場等地販賣，及尚欠「秉宏洋行」95,975元之事實，惟否 認業務侵占犯行，辯稱：「我是向告訴人拿貨去市場賣，我 賣一件衣服的固定利潤為25元，我並非受僱於告訴人，不是 業務員，我是小販，是向告訴人買貨來轉賣。只是單純積欠 告訴人貨款，沒有侵占」等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按刑事訴 訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯 罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以 證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法 院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資 參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證 據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更 不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以 直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或 間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有
所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定 ，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從 使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪 之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816 號及76年台上 字第4986號判例足參。
四、經查：
㈠告訴人丙○○，及證人甲○○於警詢指稱：「乙○○擔任公 司銷售業務員..... 工作內容是拿公司衣服到傳統市場、黃 昏市場、夜市販賣」等語，被告於警詢及檢察官偵查中均供 稱：「我自92年11月21日起至93年4 月26日止，在『秉宏洋 行』擔任業務員，負責替公司在傳統市、夜市販賣衣服」等 語，於本院調查時稱: 「盤點累積，我有欠款9 萬多元。我 是批告訴人的貨來轉賣，都是賒帳，不管貨品有沒有賣出， 都要將貨款給告訴人，我是告訴人的下手販賣者，不是業務 員。從92年11月21日起至93年4 月26日欠告訴人149,360 元 ，迄93年4 月26日止，陸續繳還53,385元。尚欠95,975元。 」；證人即告訴人丙○○於原審法院審理時證稱：「被告擔 任業務行銷，負責傳統市場與店內行銷」、「被告販賣衣服 如果沒有賣完，退還給公司，被告就不用給付貨款」、「（ 問：被告如何給付貨款，利潤如何？）被告屬於無底薪，高 獎金制度」、「被告不需向公司買斷貨品，是幫忙公司賣， 沒有給公司押金。」、「被告的銷售金額都要先交給公司， 定期一週或半月結帳，結帳時會把利潤給被告，公司收取應 收貨款」等語，參以被告於本院自承稱：「我是向告訴人拿 貨，拿去市場賣..... 沒有賣出去的貨可以退還給告訴人」 等語。被告於本院審理時供稱: 「市場攤位是我自己租的， 攤位租金是我和市場經辦人定租約，我自己付租金，不是告 訴人所為。我有欠告訴人錢沒有錯，我和告訴人有盤點11次 ，告訴人早已經知道了，我也告訴告訴人我經營不下去，告 訴人鼓勵我繼續做。」等語。按被告之自白，非出於強暴、 脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 第1 項定有 明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者， 即有證據能力，被告迭次自白係出於自由意志，自得採為本 件判決之基礎。又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴 訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯 護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不
得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為 有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。當事人於本院 調查時已依此規定，明示同意告訴人、被告及證人之警偵訊 筆錄均有證據能力，自得執以為本案審判之基礎。本院審核 上揭各證詞及被告供詞，綜合研析: ⑴被告乃告訴人之承銷 商，即下手小販，其取告訴人之貨品到傳統市場、黃昏市場 、夜市場等地販賣，核屬買賣關係，此種買賣乃被告即承銷 商先向告訴人之「秉宏洋行」取貨赴各地市場銷售後，事後 再與告訴人結帳付款，若貨品賣不出去，則可退還給公司， 被告就不用給付貨款，是故「被告不需向公司 (秉宏洋行） 買斷貨品」。⑵被告銷貨愈多，其獲得之利潤亦愈多。正如 告訴人丙○○證稱：「被告屬於無底薪，高獎金制度」，亦 即被告非受僱人，自無底薪可言，其利得乃商人自行奮鬥銷 貨扣除應付告訴人之成本後之價差，雖曰告訴人對於其零售 價有一定之限制，此乃鉗制承銷商降價傾銷之利器，防患承 銷商藉低價變現之後捲款潛逃。⑶告訴人未命「被告給公司 『押金』。」，此乃告訴人招攬承銷商之手法，蓋若須付押 金，則有足額押金之承銷商相對減少，即少有人為告訴人銷 貨，告訴人豈不滯銷而無利可圖。⑷「被告的銷售金額都要 先交給公司，定期一週或半月結帳」，此亦係告訴人鉗制承 銷商之手法，避免承銷商售後不付款，若承銷商不遵守，告 訴人儘可追討或不再供應貨品以銷售，而斷其貨源。⑸告訴 人縱曾為被告辦理團體保險，此乃告訴人招攬承銷商為之銷 貨之手法，「被告既無底薪，僅有獎金」，即商人恃其銷售 貨品之多寡 (營業額多寡）以定其博取利潤之多寡，並不因 告訴人為被告辦理團體保險而易其身分 (業務員)。 尚難認被告係受僱於「秉宏洋行」負責銷售衣服之業務員。 ㈡卷附被告與「秉宏洋行」所簽立之貨物保管契約書第3 點所 載：「乙方（即被告）同意將銷售營業金額，全數交付甲方 （秉宏洋行）」等字句，此一文件，符合刑事訴訟法第159 條之4 規定文書之要件，具有證據能力，但核諸此一約定， 僅屬私法上債之效力，係告訴人鉗制承銷商之手法，避免承 銷商售後不付款，若承銷商不遵守，告訴人儘可追討或不再 供應貨品以銷售，而斷其貨源。蓋變賣之後，未交付貨款之 前，仍屬承銷商所有，並不因「未依約定將銷售營業金額， 全數交付告訴人」，而變更該標的物為「持有告訴人財貨」 。故而有如告訴人、被告及證人一致所述「會帳盤點之結果 ，被告從92年11月21日起至93年4 月26日欠告訴人149,360 元，迄93年4 月26日止，陸續繳還53,385元，尚欠95,975元 。」之情。另有卷附由告訴人丙○○出具之被告所欠款清單
、切結書各1 份、本票3 紙及估價單18張在卷可按。核屬刑 事訴訟法第159 條之4 所規定之文書，當事人亦明示同意其 證據能力，本院復審酌上開文書作成時，較無人情施壓或干 擾之情形，認以之作為本案之證據亦屬適當，是上開文書均 具有證據能力。經審核比對研析上揭各文件，估價單無非記 述被告長期迭次取貨行銷之記錄，欠款清單及本票則屬與告 訴人結帳付款及清算累計積欠債款並簽立票據為憑以還債之 情形，切結書為清算後載明被告累計積欠之金額為95,975元 （被告於審理期間又清償3,000 元、2,500 元給告訴人，有 郵政跨行匯款單為證）。茲民事債務當事人間，若有未依債 務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一； 其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗 辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付， 皆有可能，非必出於易持有為所有之業務侵占犯罪一端；又 刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情 形下，自應為被告有利之認定。
五、按檢察官應善盡實質舉證責任，說服法院形成心證，若無法 舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利 被告之認定，綜上所述，不能證明被告係業務員而侵吞貨款 ，自應為被告無罪之諭知，原審不察，為科刑之判決，不無 違誤，被告上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷 改判，不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第301 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日 書記官 黃琳群