臺灣高等法院高雄分院刑事判決 94年度上易字第323號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
上列上訴人因被告傷害等案件，不服臺灣高雄地方法院93年度易
字第1694號中華民國94年4 月8 日第一審判決（起訴案號：臺灣
高雄地方法院檢察署93年度偵字第14759 號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：緣黃金木（被訴傷害部分經原審另案審結） 為告訴人甲○○○先生，因2 人平日感情不睦，時常發生爭 吵。民國93年5 月16日下午6 時許，因趙新財（即黃金木之 女婿）請黃金木割取檳榔出售予渠，黃金木乃至被告乙○○ 位於高雄縣美濃鎮○○里○○ 街61巷29號住處旁之檳榔園割 取檳榔。嗣甲○○○知悉該情，認黃金木不應未經其許可採 取檳榔，遂與黃金木雙方發生口角，甲○○○與黃金木發生 拉扯而受有前胸及右上臂8 公分×7 公分挫傷。而乙○○在 前址飼養狗，平日為了防盜，均於傍晚6 點後即將狗鍊解開 。同日晚間6 時許，甲○○○在該處與黃金木發生爭吵時， 乙○○本應注意依動物保護法第7 條「飼主應防止其所飼養 動物無故侵害他人之生命、身體、自由、財產或安寧」之規 定，其所飼養之狗具獸性，可能因突發狀況遭受驚嚇或欠缺 適當之管束而咬傷他人，而採取適當之管束措施，於甲○○ ○入內時，應注意彼時尚有黃金木、甲○○○、趙新財在場 ，無立即放狗防盜之必要，而依當時情事亦無不能注意之情 形，竟未立即採取必要適當防護措施，使狗四處遊蕩，而攻 擊現場之甲○○○，致甲○○○受有左下肢狗咬傷（1 公分 ×1 公分）之傷害，因認被告乙○○涉犯刑法第284 條第1 項前段過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑 事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認 定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不 利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必 有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據 ，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證 據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最 高法院30年上字第 816號判例、最高法院29年上字第3105號 判例參照）。次查刑事訴訟法第 161條第 1項規定：檢察官
就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此 ，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質 舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明 ，或其指出證明之方法，無從說服法官以形成被告有罪之心 證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦 有最高法院92年度台上字第 128號判例可參。三、本件公訴人認被告涉犯前開罪嫌，係以下列證據為其論斷之 依據：㈠告訴人甲○○○之指訴。㈡證人趙新財在偵查中證 稱伊到被告家中時，咬傷告訴人之狗是用鍊子綁住且一直叫 之語，顯見該犬情緒已然不穩，有隨時攻擊他人之可能，被 告乙○○更應有立即對狗為必要管束之警覺，竟毫未處理， 也未留在現場為必要之注意，致使告訴人因而受有如上述之 傷害，顯有過失。㈢、告訴人甲○○○在行政院衛生署署立 旗山醫院診斷證明書。
四、訊據被告乙○○固不否認其飼養之犬隻於前揭時、地咬傷告 訴人之事實，然堅決否認有過失傷害之犯行，辯稱：我不知 道告訴人為何會被我的狗咬傷，當時我把黃金木拉到30公尺 以外，以避免他們夫妻再爭吵等語。
五、茲就前開證據之證據能力分述如下：
㈠證人趙新財在警詢及偵查中之陳述：⑴、證人趙新財於警詢 中所為之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑 事訴訟法第159 條第1 項之規定，原不具證據能力。惟按被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條之5 第1 項亦定有明文。是依刑事訴訴法第159 條 之5 第1 項之規定，前述警詢之陳述，既經被告同意作為證 據使用，且無任何不適當作為證據之情形，該證人既係在場 之人，其於警詢之陳述在證明被告有無過失傷害行為之範圍 內，有證據能力。⑵、又證人趙新財在檢察官偵查中基於證 人之身分所為之陳述，既經依法具結，亦無顯有不可信之特 別情況，自有證據能力。
㈡行政院衛生署署立旗山醫院診斷證明書：此係告訴人於前開 衝突後，當日即前往醫院就診治療，為負責為告訴人診斷傷 勢之醫師，依其所見所為之證明文書，核其本質，乃為被告 以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，不具證據能力；且前述證據性質上雖為從事業務 之人於業務上所製作之證明文書，但既為針對本件個案作成 ，即與刑事訴訟法第159 條之4 第2 款所示，乃通常業務過 程不間斷、有規律而準確之記載，且有其他業務人員足以校
對其正確性，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機 之例行性業務文書有間（該條款立法理由參照），是非刑事 訴訟法第159 條之4第2款所謂得成為傳聞例外之業務文書（ 王兆鵬、陳運財等著傳聞法則理論與實踐第206 至208 頁參 照），而不能依此規定取得證據能力。惟經被告同意作為證 據，而本院審酌前述書面陳述，自外部觀之，乃醫師基於專 業知識所作成，且未敘述本件案發經過等事實，而具有相當 之中立性，是其作成過程並無不適當之情形；又對於「告訴 人曾因前開衝突後受有傷害」之待證事實，具有相當之關聯 性，是本院認依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，前 述診斷證明書，既經被告同意作為證據使用，且無任何不適 當作為證據之情形，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規 定，該診斷證明書在證明「告訴人確實於前開衝突之過程中 受有傷害」之範圍內具有證據能力。
六、本件告訴人於前揭時、地因遭被告所飼養之犬隻咬傷而受有 傷害之事實，為被告所自承，且有偵查卷所附行政院衛生署 署立旗山醫院診斷證明書1 紙可憑，固堪信告訴人所受前開 傷害確係被告所飼養之犬隻所為，惟因公訴人認被告因過失 未為適當之作為，致告訴人受有傷害，係傷害罪之不純正不 作為犯，故就構成要件之審查層次，應審酌被告所為有無該 當於下列要件：⑴、構成要件結果之出現。⑵、對於客觀上 所要求避免結果發生行為之不作為。⑶、為避免結果發生， 有為客觀要求行為之可能性。⑷、因果關係及客觀歸責性。 ⑸、保證人地位。⑹、不作為之結果與作為等價。⑺、對於 結果及重要因果關係客觀上預見可能性。又本件之所以需審 酌被告對於結果及重要因果關係客觀上有無預見可能性乃因 刑法上之「過失」，係指行為人按其情節應注意，並能注意 而不注意，或行為人對於構成要件事實，雖預見其發生而確 信其不發生者而言，刑法第14條定有明文。而所謂「能注意 」可解為係從「行為人個人」之情況而言，對於構成犯罪事 實的發生有預見可能；而所謂「應注意」可解為係從「一般 人的標準」而言，對於構成犯罪事實之發生有預見可能性， 換言之，刑法上過失行為之成立，應以行為人對該過失行為 所生之構成要件結果、因果歷程有「客觀」之預見可能性及 「主觀」預見可能，且行為人基於此預見之可能性，而有違 反客觀上之注意義務而致構成要件事實發生者，始足當之。七、經查：㈠、案發之日，證人趙新財抵達被告家中之前，被告 所飼養之系爭犬隻一直吠叫之事實，固經證人於偵查中證述 屬實，然犬隻對於不熟悉之人會吠叫乃事理之常，且前開犬 隻除對黃金木及趙新財吠叫之外並未攻擊其餘人，足見該犬
前開所為並不足以顯示其當時有攻擊他人之危險性。㈡、再 者，證人即被告之子溫明樺於原審亦證稱：該犬隻從未咬傷 他人，案發之時，告訴人與黃金木爭吵很大聲，狗可能受到 驚嚇才咬傷人等語（見原審94年3 月21日審判筆錄）。而證 人趙新財於警詢中亦證稱：案發之時被告所飼養之犬隻見告 訴人拿棍子，以為告訴人欲攻擊之，所以咬傷告訴人等語（ 見偵查卷第10頁）。審諸該犬隻原先雖不停對趙新財及黃金 木吠叫，然未咬傷其2 人，足見證人溫明樺及趙新財前開證 言，應堪採信，該犬攻擊告訴人之前，應確受有驚嚇並有誤 認其將遭受攻擊之情況無訛。㈢、此外，告訴人遭犬隻咬傷 之時，被告因為黃金木與告訴人先前所發生之爭執，而將黃 金木拉至距離告訴人10餘公尺遠處，以免其2 人繼續發生爭 執之事實，亦經證人溫明樺於原審審理時及證人趙新財於偵 查中證述屬實（見偵查卷第23頁背面）。是系爭犬隻並無咬 傷他人之前例，案發之時被告與該犬有相當之距離，該犬又 係因告訴人與黃金木之行為舉止受驚嚇並誤認其將遭受攻擊 以致突然攻擊告訴人，被告對於告訴人與黃金木衝突之程度 及告訴人會突然持棍棒之情既無從預見，自亦無法預見其飼 養之犬隻會因前開因素咬傷告訴人，更無從阻止該犬攻擊告 訴人，是被告對於告訴人遭咬傷之結果並無預見及防止之可 能性，從而，難認其就告訴人受傷害之結果具有過失。又查 無其他積極證據足以證明被告對於就告訴人遭被告所飼養之 犬隻咬傷之結果有過失，依前開判例意旨，應認不能證明被 告犯罪，則原審所為被告無罪之諭知，尚無不當。公訴人上 訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 周賢銳
法 官 黃仁松
法 官 謝宏宗
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 8 月 1 日 書記官 賴梅琴 H