台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十三年度上易字第四三號
上 訴 人 大漢技術學院
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 廖學忠律師
上 訴 人 王家承
被 上訴 人 甲○○
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 曾泰源律師
右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十三年七月九日臺灣
花蓮地方法院九十二年度訴字第二八五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人應連帶給付被上訴人甲○○之金額逾新台幣柒拾萬肆仟肆佰元及上開金額之法定遲延利息部分暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。右廢棄部分，被上訴人甲○○在第一審之訴駁回。其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人甲○○負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張上訴人即被告王家承（即王溪河）係上訴人即被告 大漢技術學院專任運動教師，於民國九十一年六月二十八日在花蓮縣新城鄉○○ 村○○街二號大漢技術學院游泳池開放時間擔任救生員職務，被上訴人甲○○之 女林○○（八十一年六月二十七日生）於該日前往該游泳池戲水，上訴人王家承 擔任救生員職務，對該游泳池之泳客安全自有注意之責，竟於該日十三時三十分 許擅自離開游泳池，而請工讀生注意泳客動靜，致林○○於該日十三時三十分許 在該游泳池戲水發生溺水意外，經旁人呼救，工讀生發現，卻未克下水救助，而 去找被告王家承前來，就在被告王家承到場救起後，林○○卻已不幸溺斃死亡。 為此依照民法第一百八十八條第一項所規定之侵權行為法律關係，聲明上訴人二 人應連帶給付被上訴人甲○○二百三十九萬四千四百元及利息、被上訴人乙○○ 因支出殯葬費之損失七萬元及利息，並與台灣產物保險公司一同給付前揭金額（ 台灣產物保險公司部分因撤回上訴而確定）。二、上訴人則以林姓小女孩前往上訴人所設之游泳池游泳時，上訴人就曾經以未穿著 泳衣為理由禁止下水，而且上訴人也在游泳池旁設置警告標誌禁止幼年人進入深 水區戲水，上訴人除了在游泳池聘請有救生員之外，另外還有工讀生在場協助， 已經盡到注意之義務，本件事故發生的時候，上訴人王家承前往濾水槽檢查，而 特別要求工讀生在場注意遊客安全，但是林姓小女孩仍然貿然進入泳池戲水，工 讀生已經無法防止，上訴人對於事故之發生並無過失，因此請求駁回被上訴人在 原審之訴。
三、本件被上訴人於原審以上訴人以及救生員王家承、台灣產物保險公司為被告，提 起本件訴訟，聲明被告數人間應連帶給付被上訴人甲○○二百三十九萬四千四百 元、連帶給付被上訴人乙○○所支付之殯葬費七萬元，原審判准上訴人大漢技術
學院應與救生員連帶給付如原告之聲明，另判決台灣產物保險公司應給付甲○○ 一百十三萬元，乙○○七萬元，並且負不真正連帶賠償責任。被上訴人甲○○於 判決後對台灣產物保險公司就不利益部分提起上訴，嗣又撤回上訴。大漢技術學 院就不利益部分提起上訴，王家承未提起上訴。本件被上訴人於原審起訴之法律 關係，其中就大漢技術學院與王家承之間是依照民法第一百八十八條之雇用人賠 償責任，因此大漢技術學院與王家承之間係屬於連帶債務關係，大漢技術學院以 並不應負損害賠償責任為理由，提起上訴，是非基於個人關係所為之抗辯，參照 民法第二百八十七條，其訴訟標的屬於民事訴訟法第五十六條所稱之合一確定， 因此大漢技術學院提起上訴，依照民事訴訟法第五十六條第一款之規定，其效力 及於王家承（最高法院八十六年台上字第二七○七號判例參照）。至於台灣產物 保險公司部分，被上訴人在原審是依據受讓自大漢技術學院對於台灣產物保險公 司之保險金給付請求權之法律關係而為請求，與大漢技術學院、王家承之請求訴 訟標的不同，僅其目的相同而已，因此並非民事訴訟法第五十六條所稱之「合一 確定」，因此被上訴人對於台灣產物保險公司上訴之後又撤回上訴，並不發生該 上訴或撤回上訴效力及於其他共同被告之問題。因此本件訴訟，本院審理之範圍 為被上訴人二人依照侵權行為損害賠償請求權之法律關係請求大漢技術學院以及 王家承賠償各二百三十九萬四千四百元以及七萬元之部分。被上訴人雖然在本院 審理中兩次以上訴人已經給付部分金額為理由，減縮在原審起訴之聲明，但在言 詞辯論時，仍然聲明如原答辯聲明，因此本院仍應就原答辯聲明加以審理。四、上訴人大漢技術學院之校務已經由丙○○校長接掌，並且依照民事訴訟法第一百 七十六條之規定聲明承受訴訟，應予准許。另上訴人王家承經合法通知，未於言 詞辯論，由被上訴人一造辯論而為判決。
五、本件兩造對於被上訴人在原審起訴主張有關上訴人王家承為上訴人大漢技術學院 游泳池管理員兼救生員、被上訴人甲○○之女林○○在上訴人所設游泳池戲水發 生溺水死亡之意外事故、被上訴人甲○○受有損害、被上訴人乙○○支出殯葬費 等事實均不爭執，而且也分別有臺灣花蓮地方法院檢察署相驗屍體證明書、驗斷 書、勘驗筆錄、相驗照片、游泳池現場照片、現場圖各乙份附於台灣花蓮地方法 院九十三年度少連訴字第二號卷可稽，被上訴人所起訴主張此部分之事實堪信為 真實。
六、而就被上訴人依照民法第一百八十八條侵權行為之法律關係請求上訴人負連帶賠 償責任，上訴人以對於事故之發生並無過失、事故是屬於可容許的危險以及被害 人對於事故之發生與有過失資為抗辯。但其中所謂可容許的危險，上訴人之訴訟 代理人於本院準備程序中主張「從事運動都可能受傷，而游泳是高度的危險行為 ，因此游泳池也有可能會發生溺水，如果所有人已盡善良管理人的責任，則可以 阻卻違法，而在本案我們已經盡到防止危險發生的責任了」（本院卷頁八十九） ，但如果所有人已經盡到善良管理人之義務，對於事故之發生即無侵權責任可言 ，也就沒有再處理行為是否不法、是否具有阻卻違法事由之必要，上訴人此項主 張尚乏理據。至於被害人與有過失部分，被上訴人主張上訴人逾時提出抗辯之方 法，應不得再行主張，本院按民事訴訟法第四百四十七條第一項規定「當事人不 得提出新攻擊防禦方法」，上訴人所提出之被害人與有過失之抗辯，並無同條第
一項所列各款之情形，自不得於上訴審之本院審理中再行提出。因此本件訴訟之 爭點僅在於上訴人對於事故之發生是否有過失？七、經查：
（一）與被害人一同前往游泳池游泳之同學徐菁穗於偵查中證稱「．．．當時水 裡有一些浮板，他（指被害人）在深水區捉著三個浮板叫救命，．．．我 看到她的浮板翻過去．．．然後有一位更小的弟弟告訴憶欣說水裡有一個 人，．．．更小的弟弟就去找一位大哥哥，大哥哥就跳進水裡把艾陵撈起 來．．．」（偵卷頁十八）。
（二）與被害人一同前往游泳池游泳之黃玉婷於偵查中證稱認識被告，「因為星 期四老師帶我們去游泳池，他請老師喝飲料」（偵卷頁十八背面）、「王 教練在艾陵溺水時並不在泳池旁邊」（偵卷頁十九）。 （三）證人何俊傑在偵查中也證稱被上訴人王家承當時不在泳池邊，我當時只知 道被害人從淺水區下去，其他的沒有注意，後來有人說一個人不見了，我 看到一位妹妹拉著水道繩看著水底，我馬上跳下水（偵卷頁二十二）、何 俊傑於偵查中陳稱「死者的票是我給她的，她們當時是二人一起來，我特 別問她們有沒有大人一起陪同，她們都沒有大人來．．．我曾救死者一次 ，當時她在深水區叫救命，同時把另外一位同學拉下去」（相驗卷頁二十 四）。
從以上證人之證述可知，被害之林姓女孩之所以能夠進入泳池，是上訴人允許她 進入的，而且上訴人之職員也知道林姓女孩進入泳池，還曾經將女孩從深水區救 起，則上訴人王家承既然身為救生員理應更加注意林姓女孩之動靜，但是仍在林 姓女孩再度進入泳池時，離開泳池，讓工讀生何俊傑一人留在現場，更未能即時 注意林姓女孩已經進入深水區，而且已經失去蹤影，直至有人呼喊才趕往救助， 上訴人王家承為該游泳池唯一救生員，理當隨時注意泳池內泳客之情形，並於泳 客發生溺水意外時即時進行救護，其竟疏未注意而於林姓女孩發生溺水意外時未 在場，無法即時對林姓女孩施以急救措施，致林姓女孩身亡，其顯有過失，且其 過失行為與被害人林姓女孩死亡之結果間有相當因果關係，應可認定。而上訴人 王家承於事故發生時為被告大漢技術學院之受僱人，且上訴人大漢技術學院亦未 舉證證明其選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱以相當之注意 而仍不免發生損害，則依民法第一百八十八條第一項前段規定，上訴人大漢技術 學院自應對本件損害負連帶損害賠償責任。
八、而就損害賠償之範圍而言，上訴人對於被上訴人甲○○所主張應賠償財產上損害 殯葬費十九萬四千四百元、扶養費七十萬元，非財產上損害一百五十萬元，共計 二百三十九萬四千四百元，以及乙○○支出之殯葬費七萬元均不爭執，並有被上 訴人在原審所提出之戶籍謄本、禮儀社收據二紙、東山安樂園發票一紙（原審卷 頁十二以下），其中乙○○及甲○○分別支出殯葬費各十九萬四千四百元以及七 萬元。但在原審判決後，上訴人甲○○已經分別受領保險金一百二十萬元，上訴 人王家承分別給付之賠償金九萬元以及四十萬元，上訴人甲○○並捨棄此部分之 請求（本院卷頁一一一）。因此上訴人僅尚應賠償上訴人乙○○七萬元及甲○○ 七十萬四千四百元。其中乙○○及甲○○分別支出殯葬費，
九、從而被上訴人依照民法第一百八十八條以及第一百九十二年侵權行為之法律關係 請求上訴人連帶賠償被上訴人甲○○七十萬四千四百元以及被上訴人乙○○七萬 元，為有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回。上訴人否認有過失雖 無理由，但原審就判決後，上訴人已經給付部分金額之事實未及審酌，仍應由本 院就該部分廢棄改判，其餘部分，上訴人之上訴為無理由，應予駁回。十、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條 第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。中 華 民 國 九十四 年 七 月 八 日 審判長法官 謝 志 揚
法官 莊 謙 崇
法官 賴 淳 良
右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後廿日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕如不服本判決，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後廿日內向本院補提理由書狀( 均須按他造當事人之人數附繕本 )上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項(詳附詳 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 邱 廣 譽中 華 民 國 九十四 年 七 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬委任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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