臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第66號
上 訴 人 癸 ○ ○
訴訟代理人 汪 玉 蓮 律師
被上 訴 人 戊○○○
庚 ○ ○
辛 ○ ○
壬 ○ ○
兼上列四人共同
訴訟代理人 己 ○ ○ 住嘉義市○○○路265巷29號
被上 訴 人 丙 ○ ○ 住嘉義市○○○路83巷143號
兼上列一人
訴訟代理人 乙 ○ ○ 住嘉義市○○○路83巷200號
被上 訴 人 丁 ○ ○ 住嘉義市○○○路265巷27號
甲○○○ 住台南縣新營市土庫里卯舍21號
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國94年3月3日臺
灣嘉義地方法院第一審判決 (92年度訴字第972號)提起上訴，本
院於94年7月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人甲○○○、丙○○、乙○○經合法通知，無正 當理由不到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，准 依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。又按債務人怠於 行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使 其權利，民法第242條定有明文，又債權人代位債務人起訴 ，求為財產上之給付，因債務人之財產為總債權人之共同擔 保，故訴求所得應直接屬於債務人，即代位起訴之債權人不 得以之僅供清償一己之債權，如須滿足自己之債權應另經強 制執行程序，債權人雖亦有代受領第三債務人清償之權限， 但係指應向債務人給付而由債權人代位受領而言，非指債權 人直接請求第三債務人對自己清償而言，故債權人代位債務 人起訴請求給付者，須聲明被上訴人（第三債務人）應向債 務人為給付之意旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位 權行使效果之法理相符（最高法院64年度台上字第2916號判 例參照）。本件上訴人起訴主張代位訴外人周先覺向被上訴 人等人請求因給付不能所生之損害賠償，上訴人所行使者乃 係訴外人周先覺對被上訴人之債權，其於民國93年4月14日 原審審理時已更正訴之聲明為被上訴人應向債務人周先覺為 給付，並表明由己代為受領之意旨 (見本院卷第7至9頁)，
核係更正法律上之陳述，依民事訴訟法第256條之規定，應 予准許。
二、上訴人起訴主張：
（一）訴外人周先覺於64年1月20日向被上訴人己○○、戊○○ ○、甲○○○、庚○○、辛○○、壬○○之父黃紅蟳及被 上訴人丁○○之父陳候短、被上訴人乙○○與丙○○之父 張添福3人購買所共有坐落嘉義縣中埔鄉○○段公館小段 362之24號內（地籍重測前之地號），之某特定部分土地 面積0.0365公頃（下稱系爭土地），而黃紅蟳、陳候短之 應有部分各為4分之1，張添福之應有部分為2分之1，因系 爭土地之地目為農地，依當時農業發展條例之規定不能為 分割及應有部分之移轉登記，雙方乃約定暫將土地交與買 受人管理使用，俟日後可能辦理移轉登記時，出賣人應即 提供證件辦理移轉登記手續。而訴外人周先覺再於67年5 月26日，將其購買之系爭土地出售予上訴人，上訴人並已 付訖價金。
（二）嗣原出賣人張添福於70年12月24日死亡，其土地所有權2 分之1應有部分由被上訴人乙○○、丙○○二人繼承，另 一出賣人陳候短則於85年4月28日死亡，其土地所有權4分 之1應有部分由被上訴人丁○○所繼承。原嘉義縣中埔鄉 ○○段公館小段362號之24地號土地因於86年5月22日地籍 圖重測後，更改成為嘉義縣中埔鄉○○段1001地號。被上 訴人丁○○於88年10月16日，將其繼承之4分之1應有部分 售與訴外人林禎祥；被上訴人黃紅蟳亦於88年11月3日， 將其4分之1應有部分售與訴外人林禎祥；被上訴人乙○○ 、丙○○亦於91年2月26日，將其等繼承之應有部分2分之 1售與訴外人葉永全及張錦文。上開第1001號土地則於91 年3月26日，經土地所有人葉永全、張錦文及林禎祥協議 分割而成為1001號及1001之1號兩筆，1001號分歸林禎祥 ，1001之1號土地分歸葉永全、張錦文，而1001號土地於 92年8月13日復分割成1001、1001之2、1001之3、1001之4 號四筆，1001之1地號亦分割成1001之1、1001之5、1001 之6、1001之7、1001之8、1001之9、1001之10七筆，上開 土地原為葉永全及張錦文所共有，於92年9月2日售與訴外 人林文正，並已辦妥移轉登記，系爭土地即坐落於上開10 01之5及1001之10地號中。
（三）本件原出賣人黃紅蟳、陳候短、張添福既已將系爭土地出 賣予訴外人周先覺，且兩造係預期於訂約後不能之情形可 以除去時，再為移轉登記，其買賣契約即屬有效，出賣人 黃紅蟳、陳候短、張添福即負有交付土地及辦理所有權移
轉登記予周先覺之義務，而被上訴人乙○○、丙○○係原 出賣人張添福之繼承人，被上訴人張明華係原出賣人陳候 短之繼承人，應繼承原出賣人負擔移轉系爭土地於周先覺 之義務；惟訴外人林文正、林禎祥已取得系爭土地之所有 權，而被上訴人乙○○、丙○○、丁○○與訴外人黃紅蟳 則對於買受人周先覺陷於給付不能，因此周先覺即得向被 上訴人乙○○、丙○○、丁○○與訴外人黃紅蟳請求因給 付不能所造成之損害，又訴外人黃紅蟳業於92年1月15日 死亡，被上訴人己○○、戊○○○、甲○○○、庚○○、 辛○○、壬○○六人係黃紅蟳之繼承人，自應繼承黃紅蟳 之損害賠償義務。
（四）周先覺與上訴人訂立系爭土地之買賣契約後，即旅居國外 ，行方不明，上訴人無法行使其權利。系爭土地公告現值 為每平方公尺新台幣（下同）2,600元，面積為365平方公 尺，上訴人因系爭土地不能移轉所受之損害為新台幣（下 同）94萬9000元。上訴人為保全其債權，爰依其與周先覺 間之買賣契約，代位周先覺行使其權利，求為判命被上訴 人己○○、戊○○○、甲○○○、庚○○、辛○○、壬○ ○、丁○○、乙○○、丙○○應連帶給付訴外人周先覺94 萬9000元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，並願供擔保請准予宣告假執行。（五）原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴主張：上 訴人與周先覺於67年5月26日所訂之買賣已載明：「係是 出賣人周先覺於64年1月20日向地主陳候短、黃紅蟳、張 添福承買，未土地分割，並未辦理土地所有權移轉登記， 本件承買人承認之。」周先覺並將與陳候短等人簽之契約 書原本交予上訴人，故雙方有引用64年1月20日買賣契約 書之合意，即上訴人承認「出賣土地因政府實施農業發展 條例施行，所以不能土地分割或持分移轉登記，為此，暫 時不辦理土地移轉登記而土地交予買受人掌管使用，後日 ，可能土地分割或持分登記或者地目變更之時，出賣人應 即提供證件辦理手續以便土地移轉登記絕無異議。」系爭 土地為農地，67年間農業發展條例第30條規定: 每宗土地 不得分割或移轉為共有，因周先覺於64年間向被上訴人之 繼承人購買系爭農地之部分土地，限於上開條例規定不能 分割，致上訴人之契約請求權無法行使。依民法第128條 之規定，消滅時效自請求權可行使時起算；而被上訴人丁 ○○於88年10月16日將其應有部分轉賣，被上訴人己○○ 等於88年11月3日出賣其應有部分，被上訴人乙○○等於 91年2月26日出賣其應有部分，至此被上訴人等對於承買
人周先覺始陷於給付不能，周先覺怠於對被上訴人請求損 害賠償請求權，上訴人於92年12月18日起訴代位周先覺行 使其權利，並未逾15年之消滅時效云云。並聲明： ㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人己○○、戊○○○、甲○○○、庚○○、辛○○ 、壬○○、丁○○、乙○○、丙○○應連帶給付訴外人周 先覺94萬9千元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起 至清償日止，按年利率5%計算之利息，上開金額應由上訴 人受領之。
㈢訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
㈣上訴人願供擔保請准予宣告假執行。
三、被上訴人則以：上訴人主張之事實係上一代的事，伊等均不 瞭解，上訴人所提契約書之真假亦有疑義，且其請求權已罹 於時效等語資為抗辯。並聲明駁回上訴。
四、查上訴人主張訴外人周先覺於64年1月20日向被上訴人己○ ○、戊○○○、甲○○○、庚○○、辛○○、壬○○之父黃 紅蟳及被上訴人丁○○之父陳候短、被上訴人乙○○與丙○ ○之父張添福3人購買坐落土地重劃前之嘉義縣中埔鄉○○ 段公館小段362之24號內、面積0.0365公頃之系爭土地，因 依農業發展條例之規定不能為分割及辦理移轉登記；周先覺 復於67年5月26日，與上訴人訂立買賣契約，將之出賣與上 訴人。嗣被上訴人丁○○於88年10月16日將其繼承之應有部 分4分之1賣予訴外人林禎祥，被上訴人黃紅蟳亦於88年11月 3日，將其應有部分4分之1賣予訴外人林禎祥，被上訴人乙 ○○、丙○○亦於91年2月26日將渠等之應有部分2分之1賣 予訴外人葉永全及張錦文二人，且均已辦理所有權移轉登記 完畢，系爭土地因而無法移轉登記為上訴人所有而陷於給付 不能。又黃紅蟳於92年1月15日死亡，被上訴人己○○、戊 ○○○、甲○○○、庚○○、辛○○、壬○○六人為黃紅蟳 之繼承人等情，業據上訴人提出周先覺與黃紅蟳、陳候短、 張添福三人所訂立之「買賣契約書」、周先覺與癸○○所訂 立之「賣渡證」、嘉義縣中埔鄉○○段公館小段362號之24 土地登記謄本、中埔鄉○○段第1001地號及第1001之1地號 土地異動索引、中埔鄉○○段1001之1地號土地登記謄本及 黃紅蟳之繼承系統表為證 (見原審卷第8至47頁、103至114 頁)，復經財團法人台灣公證鑑定中心鑑定買賣契約書及「 賣渡證」上之周先覺印文及買賣契約書上黃紅蟳之印文為真 正，有鑑定報告書在卷可稽，此部分之事實堪信為真實。五、次按以不能之給付為契約之標的者，其契約無效，但其不能 情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後
為給付者，其契約仍為有效，民法第246條第1項定有明文。 查系爭土地係土地重劃前坐落嘉義縣中埔鄉○○段公館小段 362之24號農地中之一部分，此為上訴人所自承，而依上訴 人與周先覺於67年5月26日訂約當時農業發展條例第22條之 規定，每宗耕地不得再分割及移轉為共有，此亦為上訴人所 不爭執。本件訴外人周先覺於64年1月20日向黃紅蟳、陳候 短、張添福3人購買系爭土地時，係約定暫時不辦理土地移 轉登記，俟日後法律變更或地目變更再辦理土地移轉登記； 是周先覺與陳候短、黃紅蟳、張添福所訂買賣契約固非無效 ，惟周先覺與上訴人所簽訂之「賣渡證」，則無上開約定， 此有上訴人所提出之「賣渡證」在卷可憑。上訴人雖主張其 與周先覺於67年5月26日所訂之買賣契約已載明「係是出賣 人周先覺於64年1月20日向地主陳候短、黃紅蟳、張添福承 買，未土地分割、並未辦理土地所有權移轉登記，本件承買 人承認之。」周先覺並將其與陳候短等人訂立之契約書原本 交予上訴人，依該契約之真意，雙方有引用64年1月20日買 賣契約書之合意，而主張上訴人與周先覺所訂之契約為有效 云云。惟查周先覺與上訴人及與陳候短、黃紅蟳、張添福所 訂買賣契約均以書面為之，而周先覺與陳候短、黃紅蟳、張 添福所訂「買賣契約書」有「出賣土地因政府實施農業發展 條例施行，所以不能土地分割或持分移轉登記，為此，暫時 不辦理土地移轉登記而土地交予買受人掌管使用，俟系爭土 地可能分割或持分登記或者地目變更之時，出賣人應即提供 證件辦理手續以便土地移轉登記絕無異議」之記載；而上訴 人與周先覺所訂「賣渡證」則無上開記載，且約定「以上買 賣不動產，買受人得以任何名義登記過戶」；茍上訴人與周 先覺所訂之契約有與周先覺與陳候短、黃紅蟳、張添福所訂 契約之同一合意，就不動產物權之移轉應以書面為之之公信 性而言，衡情當無獨漏其記載之理。是為貫徹訂約當時農業 發展條例之立法意旨，應認上訴人與周先覺所訂買賣契約因 給付不能而為無效。至上訴人與周先覺所訂之契約雖載明「 係是出賣人周先覺於64年1月20日向地主陳候短、黃紅蟳、 張添福承買，未土地分割、並未辦理土地所有權移轉登記， 本件承買人承認之。」而周先覺並將其與陳候短等人訂立之 契約書原本交予上訴人縱然屬實，僅能證明系爭土地產權之 瑕疵為上訴人所知情，尚不能證明上訴人與周先覺所訂契約 ，有俟系爭土地可能分割或地目變更時始為移轉登記之合意 。上訴人與周先覺所訂買賣契約既因給付不能而為無效，上 訴人對於周先覺即有返還不當得利之請求權。茲應審究者， 厥為上訴人有無保全其債權之必要而已。
六、查上訴人主張代位其債務人周先覺請求者係金錢之債，自與 周先覺有無資力有關；周先覺果有資力，上訴人之債權即可 獲得清償，自無保全其債權之必要。而上訴人迄未舉證證明 周先覺無資力清償上訴人所主張之債權。且周先覺係於92年 4月15日自金門出境，嗣於92年11月16日入境至金門，之後 迄無出境紀錄，此有內政部警政署入出境管理局93年2月5日 境信冉字第09310209340號函附卷可稽（原審卷第97頁）， 足見周先覺並非旅居國外而行方不明；況上訴人於94年7月 12日本院行言詞辯論時，自承從未依法律程序向訴外人周先 覺為請求，是其遽而主張代位周先覺行使其權利，自嫌無據 。又上訴人主張代位周先覺行使其權利既無可採，則被上訴 人是否得以主張周先覺對於上訴人之時效抗辯，已無審酌之 必要。
七、綜上所述，上訴人主張代位請求被上訴人連帶給付周先覺94 萬9000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息，應將該金額交由伊受領，尚屬無據， 不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲 請，其理由與本院之見解雖有不同，惟其結果相同，原判決 仍應予以維持。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁 回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果無影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第463條、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 26 日 民事第二庭 審判長法 官 吳志誠
法 官 李文賢
法 官 楊省三
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日 書記官 謝淑玉
K