臺灣高等法院臺南分院民事判決 94年度上易字第18號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 黃俊仁 律師
被 上訴人 乙○○ （即曾乙○○）
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國94年
1月5日臺灣雲林地方法院第一審判決（93年度訴字第329 號），
提起上訴，本院於94年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決；（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應給 付上訴人新臺幣（下同）60萬元，及自起訴狀繕本送達被上 訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。（ 三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）原判決對於舉證責任分配之歸屬認定有錯誤，致為上訴人 不利之判斷，誠有判決適用法規錯誤之處。又原判決以兩 造間縱有條件之存在，然因條件之不成就，係可歸責於上 訴人，認上訴人係以不正當行為，阻其條件成就，乃依法 認定條件成就云云，顯對系爭切結書之內容解讀，有所誤 解，造成錯誤之判斷。再者被上訴人對其為何分次，且時 隔許久才受分別受領上訴人支付款項之原因，說不出個所 以然，僅以概括籠統，且前後供述不一，反覆矛盾之說詞 ，搪塞此一問題，如此回答豈可信以為真，而據為其有法 律上原因之依據？原審就此認事用法，容有不當違誤之處 。
（二）上訴人經由被上訴人之介紹認識余權人，且當時雙方言明 說服余權人，買受系爭坐落雲林縣古坑鄉○○段1152地號 土地，如果余權人買受土地，因上訴人可以由買賣價款取 得分配部分價金，始答應被上訴人如果余權人有買受系爭 土地，上訴人可以取回部分價金分配，願意給被上訴人50 萬元吃紅，所以於民國（下同）89年2 月24日與余權人簽 訂切結書後，始會將定金100 萬元支票中之一紙面額50萬 元，交付被上訴人吃紅。
（三）按上訴人主張不當得利，固然對被上訴人有為受領給付， 因為受領給付而有得利之事實，應負舉證責任，就此上訴 人在原審已為舉證並為被上訴人所不否認。然就不當得利
之受領人是否有法律上原因受領給付，致他人因而受有損 害，此一受領之法律原因是否存在一節，依舉證責任之分 配，應為積極主張有受領原因之被上訴人所應負之舉證責 任，而非主張消極事實之上訴人要負舉證之責。易言之， 係被上訴人要負責舉證其有受領給付之法律上原因，而非 上訴人要負責去證明被上訴人「沒有受領給付之法律上原 因」。被上訴人就此消極事實並無舉證之責存在。原判決 以上訴人就此舉證不足，而為不利之判斷云云，誠屬舉證 責任分配之錯誤。
（四）原判決引註學者姜世明之論述所言：「侵害他人權利之不 當得利類型，基本上法律原因不存在時，於其他要件該當 時，便會被認為此要件已該當。」就此只要被上訴人無法 說明舉證其有收受給付之原因存在，於不當得利之其他要 件該當時，便應被認為其法律上之原因不存在之要件該當 。本件被上訴人既無法明確說明，且無從舉證其有收受60 萬元之原因，依前揭學者論述，自應認為被上訴人並無收 受之原因，亦即其受領之給付乃屬不當得利。詎原判決卻 在引註學者意見後，猶為不利上訴人之採認，顯有判決理 由矛盾之違誤，且認事用法亦難辭違誤。
（五）系爭1152地號土地是否要投標買受，係取決於余權人之意 願，而非寫了切結書後，余權人一定要拍定買受，而由上 訴人去負責填補余權人出價不足額之部分。原判決對於上 訴人與余權人間之切結書內容本意，容有誤解，並因而解 讀錯誤，遂有「原告主張兩造間有被告仲介之買主，出價 應高於拍賣底價之條件一節，實難想像。」之不合事理邏 輯及日常生活經驗之理由論斷。
（六）兩造係約定如果被上訴人找人出來願意買受系爭1152地號 土地，上訴人因可由出賣價金中取回部分款項，所以願意 支付50萬元給被上訴人吃紅。被上訴人要吃紅，也要上訴 人有紅利可言，如果上訴人沒有紅利，豈有任人吃紅之舉 ？故當初支付50萬元之目的，意在給被上訴人吃紅，如果 被上訴人未依照約定完事，上訴人沒有任何有利之處，何 以要給被上訴人吃紅？被上訴人要吃什麼紅？此即上訴人 要討回50萬元被吃紅之原因。被上訴人如果說可以吃紅50 萬元，其憑什麼吃紅？吃什麼紅？如果被上訴人說不出來 ，豈不就是不當得利？要吃紅，也要有原因不是嗎？無吃 紅原因，上訴人也未因其介紹余權人而有任何紅利，為何 僅介紹余權人給上訴人認識，就要吃紅50萬元？天下間豈 有如此優渥之紅利？
（七）上訴人與余權人約定其出價係以第三拍為準，如果第三拍
底價有人飆高出高價，為了要拍定下來，不得不出價高於 約定價時，上訴人同意補足余權人願意出價，但仍不足最 低拍賣底價之部分，由余權人依約拿出其所願出之價格， 只要余權人要標買，其出價不足拍賣底價部分金額，由上 訴人負責代墊，以完成由拍賣執行時標買土地之結果，免 得出價不足，土地被他人標走。惟後來因為土地跌價，余 權人在第二拍時已對系爭1152地號之土地沒興趣，不想要 購買此土地。因為無意願標買土地，故其根本就不想再等 第三拍時再出價標買，只想要看看是否能解約，取回簽約 當時已付之100 萬元定金。被上訴人因為怕余權人不買土 地，吃不到紅，要吐出已取走之50萬元，因此始會在第二 拍時，即一再向上訴人說其會負責要余權人一定要拿出錢 來出價標買系爭1152號土地，不要中途退出，且上訴人與 余權人間後續事務其會負責處理，並保證負責上訴人一定 可以由土地拍賣價款中取得分配價款。正因如此故被上訴 人始又藉口要做這麼多事情，而開口向上訴人再要10萬元 之跑路工。上訴人為求事情圓滿解決，土地可以拍賣有人 應買，上訴人可以由土地之拍定價款分配中取回部分分配 款，始又因此再付被上訴人10萬元之跑路工。（八）惟因為第二拍價格與余權人願出之價格有差，被上訴人怕 余權人不願等到第三拍再買受系爭1152地號土地，而且也 不願支出第二拍全額底價之現金，來應買目前進行第二拍 之土地，故後來上訴人還曾經代墊220萬元現金給余權人 。但如此一來，余權人之出價就高於切結書之約定，上訴 人勢必要補足不足部分之價款，上訴人已無紅利可言，被 上訴人豈能吃紅？被上訴人拿走50萬元之原因，究竟係吃 什麼紅？難道拿50萬元之被上訴人，不必說清楚講明白， 其究竟係基於什麼法律上原因，取走50萬元？單僅介紹余 權人與上訴人認識，上訴人即會因此給付50萬元之鉅款， 而無要被上訴人負擔任何條件嗎？如此豈符常情？豈合事 理？
（九）上訴人係基於處事圓滿，大家得利之情形下，始會前後支 付60萬元給被上訴人，希望真能由系爭1152地號土地分配 價款中，順利取回部分款項。詎被上訴人卻在取走60萬元 後，昧著良心，不但未完成約定幫助上訴人順利分配，且 還興訟阻撓上訴人分配取得價款，甚至說謊提出不實控訴 ，控告上訴人偽造文書，說其不知系爭1152地號土地被拍 賣之情，一方面不肯幫助上訴人順利取得分配，一方面拿 60萬元吃紅，又說完全不知土地磋商買賣情事，然卻又說 其有吃紅50萬元，且拿10萬元走路工係有法律上原因？至
於什麼原因？則推說要問支付伊錢之上訴人本人，至於為 何要分二次、時隔許久始分別付50萬元及10萬元？先主張 自動拿50萬元，10萬元係欠的，嗣始開票給伊，繼又說仲 介費是60萬元，因為伊做事很完滿，上訴人又拿10萬元給 伊；又對賣土地仲介費60萬元，為何要分二次及時隔許久 始分次給付？係因時隔日久伊不知道，要問上訴人。一個 事實，如此前後反覆、供述不一，足證被上訴人所言不實 。
（十）被上訴人以訛詐不實之言行，就其先後二次受領上訴人共 60萬元之給付，究係基於如何之法律上原因而有受領之權 源，一再提不出法律依據，亦未能舉證以實其說，如此無 法律上原因之受有利益，難道不是不當得利？其受有給付 究竟有無法律上原因，應係上訴人負責舉證其無法律上原 因？抑或係被上訴人要舉證證明其有法律上原因？三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官起訴書、告訴狀、土地登記申請書、土地建 築改良物買賣所有權移轉契約書、土地所有權狀各影本1份 為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用 由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載事實相同者予以引用外，並補稱：（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277條前段定有明文。又民法第565條所定 之居間有二種情形，一為被告訂約機會之報告居間，一為 訂約之媒介居間，所謂報告居間，不以於訂約時周旋於他 人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂約之機會為已 足；而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而成立契約時 ，應許其請求，至於居間行為就令自始限於媒介居間，而 僅為報告即已有效果時，亦應許居間人得請求報酬之支付 ，亦經最高法院著有52年臺上字第2675號判例在案。（二）上訴人雖於原審合併依據不當得利與解除契約回復原狀之 法律關係，請求被上訴人應給付60萬元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息；惟既 為被上訴人所否認，而非事實，且上訴人復未能舉證證明 ，顯不足採。
（三）上訴人在訴外人黃義修所有系爭1152地號土地上，以其借 用之人頭陳張美華、嚴知高、郭金柱為抵押權人，早於87 年3月25日設定500萬元之第二順位抵押權登記，其三人之 權利範圍依次為500分之200、500分之100、500分之200，
並以郭金柱名義向原審法院裁定拍賣抵押物後，聲請強制 執行，由原審法院以89年執字第955 號執行拍賣系爭1152 地號土地，陳張美華、郭金柱依次以200萬元、100萬元參 與分配，並已全部具領執行案款，上訴人勾串黃義修在該 1152地號土地上虛偽設定1500萬元之抵押權，也全數參與 分配，並因而受分配領取8,322,089 元，亦有附呈之分配 表可稽。
（四）上訴人利用其人頭郭金柱名義，聲請拍賣系爭1152地號土 地後，因人地生疏，請被上訴人尋找買主標買該土地，願 意給付被上訴人60萬元云云。被上訴人即仲介余權人出面 與上訴人認識並買受該土地成功，上訴人並將余權人89年 5 月24日簽發之面額50萬元支票先交付被上訴人，數月後 又交付張順義89年11月5 日簽發之面額10萬元支票，被上 訴人已分別於89年5月24日、89年11月6日提示兌領。依前 揭最高法院52年臺上字第2675號判例所示，被上訴人並非 無法律上原因而受利益，亦非債務不履行，上訴人依據不 當得利及解除契約回復原狀之法律關係，提起本件之訴， 顯無理由。
三、證據：除引用原審之立證方法外，並補提出分配表影本、土 地登記謄本各1份，及聲請調閱原審法院89年執字第955號執 行案卷為證。
丙、本院依被上訴人之聲請向原審法院調閱89年度執字第955 號 民事執行案全卷。
理 由
一、上訴人起訴主張：兩造均為訴外人黃義修之債權人，前經三 方協議，訴外人黃義修願將所有坐落雲林縣古坑鄉○○段11 50地號土地所有權移轉登記予被上訴人，將同段1152地號土 地等不動產所有權移轉登記予上訴人，以抵償訴外人黃義修 積欠兩造之債務。嗣因系爭1152地號土地為農地，上訴人無 法登記為所有權人，乃改由訴外人黃義修出具切結書及抵押 借款收據，以抵償舊債方式，於系爭1152地號土地設定1500 萬元之抵押權予上訴人。嗣在系爭1150地號土地辦理移轉登 記前，因訴外人黃義修之他債權人聲請查封，致無法辦理登 記為被上訴人所有，斯時被上訴人竟不顧三方協議，逕以其 對訴外人黃義修之執行名義，聲請法院就系爭1152地號土地 為強制執行，復在系爭1152地號土地，於88年9 月23日查封 登記後，與上訴人協商，表示其可找買主標買系爭1152地號 土地，且買主如出價高於拍賣底價得標，上訴人應給付被上 訴人仲介費50萬元。嗣被上訴人即仲介訴外人余權人出面應 買，訴外人余權人並於89年2 月24日與上訴人簽訂委託書，
委託上訴人以15,280,200元標買系爭1152地號土地，同時交 付上訴人2 紙面額各為50萬元之支票充作訂金，被上訴人並 當場將其中1紙發票日期89年5月24日、票號ＦＡ0000000 號 之50萬元支票取去提兌。兩造及訴外人余權人之協議既成， 被上訴人即撤回對系爭1152地號之強制執行，改由上訴人以 訴外人郭金柱之名義對系爭1152地號土地聲請強制執行。嗣 於系爭1152地號土地第2 次公告拍賣期間，被上訴人一再向 上訴人表示訴外人余權人已無意購買，促上訴人趕緊標買系 爭1152地號土地，並要求上訴人代墊訴外人余權人委託投標 價格與第2次拍賣底價之差額400多萬元，其保證上訴人按設 定之抵押債權參與分配，屆時可從拍賣價款中取回該墊款， 並負責日後將系爭1152地號土地登記完成，且其本身不聲請 參與分配，惟為處理此等拍賣後續事宜，上訴人應再給付其 仲介費10萬元。為此上訴人乃再交付1 紙由訴外人張順義簽 發，發票日期89年11月5日、票號ＡＴ0000000、面額10萬元 之支票予被上訴人，並經被上訴人提示兌領。惟被上訴人介 紹之買主出價並未高於拍賣底價，且上訴人迄今仍未取回代 墊款，是被上訴人收受上開60萬元仲介報酬之條件仍未成就 ，兩造間即無仲介關係存在；又被上訴人雖抗辯有仲介關係 存在，然被上訴人既未協助上訴人將系爭1152地號土地所有 權移轉登記予訴外人余權人，亦未協助上訴人取得土地買賣 之價款，因被上訴人並未依約履行仲介義務，故依債務不履 行之規定解除契約，兩造間之契約既經解除，被上訴人亦應 返還其所受領之上開款項。爰依不當得利及解除契約回復原 狀之法律關係，訴請被上訴人返還不當所得之利益等語。二、被上訴人則以：上訴人交付之2 紙支票共60萬元，被上訴人 已提示兌領在案，且被上訴人收受該2 紙支票，係因介紹訴 外人余權人向上訴人買賣土地成功，並非無法律上之原因而 受有利益。雖系爭1152地號土地為訴外人黃義修所有，然因 上訴人向被上訴人表示於該土地上設定有高額之抵押權，並 委請被上訴人代為找尋買主，故認上訴人有權出售系爭1152 地號土地。至買賣價金部分，係上訴人與訴外人余權人自行 協商議定。苟被上訴人未盡義務，上訴人豈有於簽約當日及 事隔數月之後，分別交付2紙支票共60萬元之仲介報酬予被 上訴人。況上訴人委託被上訴人仲介時，兩造亦未約定被上 訴人應負擔如上訴人於訴訟中所提之義務，被上訴人既基於 仲介關係受領上訴人給付之仲介報酬，何來不當得利之有等 語，資為抗辯。
三、經查上訴人因被上訴人之仲介，於89年2 月24日與訴外人余 權人就標買系爭1152地號土地簽訂委託書，由訴外人余權人
委託上訴人以15,280,200元之價格向法院投標，上訴人並應 負擔實際拍定金額與委託價額之差額。訴外人余權人則於上 開委託書簽訂後，當場開立發票日、面額均分別為89年5月2 4日、50萬元之2紙支票予上訴人作為訂金，上訴人並將其中 1 紙支票交付被上訴人，繼於簽訂委託書之後數月再交付訴 外人張順義開立，發票日89年11月5日、面額10萬元之支票1 紙予被上訴人。被上訴人收受該2紙支票後，亦先後於89年5 月24日、89年11月 6日提示兌現。另訴外人余權人於89年10 月20日由兩造陪同到場，以19,747,000元之價格，標買系爭 1152地號土地等事實。既為兩造所不爭執，並有系爭委託書 影本1紙、系爭支票影本2紙、系爭1152地號土地登記簿謄本 影本1 份、斗六地政事務所民眾閱覽異動索引影本多份，古 坑鄉農會93年9月3日古農信字第0706號，及臺灣中小企業銀 行仁大分行93年9月7日仁大字第2122號等函件，附於原審卷 足稽，自堪信實。惟上訴人主張被上訴人取得60萬元票款， 並無法律上之原因，應屬不當得利乙節，既為被上訴人所堅 詞否認，並以前揭情詞置辯，致兩造互有爭議。是本件所應 審究者，厥為兩造間就系爭1152地號土地之出售有無仲介契 約關係？如有仲介契約關係，上訴人可否以被上訴人債務不 履行為由解除該仲介契約？及被上訴人對於所受領之60萬元 是否構成不當得利？等情而已。茲更詳細說明如下： ㈠兩造間就系爭1152地號土地之出售，究竟有無仲介契約關係 存在部分：
⒈按構成私法關係之法律事實，有常態事實與變態事實之分， 主張常態事實者，就其事實不負舉證責任；反之主張變態事 實者，就其事實負舉證責任，最高法院78年臺上字第2392號 著有判決意旨足參。次按基於一定原因而為給付，恆為法律 關係之常態事實，其無法律上之原因而予給付，則為法律關 係之變態事實。故此主張不當得利請求權之原告，係因自己 之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產 變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應 歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要 件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關 係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法 律上之原因，始能獲得勝訴之判決。最高法院亦迭著有77年 臺上字第1756號、及91年臺上字第1673號判決意旨在案。另 於「侵害他人權益之不當得利類型，基本上其法律上原因不 存在之事實，於其他要件該當時，便會被認為此要件已該當 。」亦經學者姜世明論述甚明（見姜世明著「新民事證據法 論」93年1月修訂2版第325 頁）。凡此均足據為本件不當得
利之訴訟，其舉證責任係在上訴人一方無疑，上訴人猶主張 應由被上訴人負舉證之責，尚非的論。
⒉上訴人雖主張被上訴人所仲介之買主余權人，出價購買系爭 1152號地號土地未高於拍賣底價，致被上訴人受領60萬元報 酬之條件未成就，故兩造間無仲介關係存在云云。惟被上訴 人既否認有該條件約定存在，是上訴人自應就兩造間存有「 買主出價將高於拍賣底價」之條件約定負舉證責任，而上訴 人既未能立證以實其說，則其主張兩造間因條件不成就致仲 介契約關係不存在乙節，即非有據。況訴外人余權人出價購 買系爭1152地號土地之價格，係由上訴人與訴外人余權人磋 商決定，且上訴人係受託投標，並應允訴外人余權人願負擔 實際拍定金額與委託價額之差額乙情，亦有前揭委託書附卷 為憑。換言之，訴外人余權人委託上訴人標買系爭1152地號 土地應負擔之總價，係經與上訴人之協議而決定，且法院對 於土地之拍賣，係依公開方式為之，並於拍賣期日前即先行 公告拍賣之最低價格，在上訴人自身磋商議定購買價格及可 決定投標時機之情形下，上訴人主張兩造存有被上訴人仲介 之買主出價應高於拍賣底價之條件，實難想像。尤按因條件 成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就 者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。本件訴 外人余權人出價購買系爭1152地號土地之價額，係由上訴人 與訴外人余權人協議達成，既有如前述，是本件縱令存有上 訴人主張之條件，則就訴外人余權人應負擔之價格，既經上 訴人之磋商而決定低於拍賣之底價，足見其條件之不成就， 亦係可歸責於上訴人，揆諸前揭規定，亦應認條件成就，始 符誠實信用原則。
⒊被上訴人因仲介訴外人余權人購買系爭1152地號土地，而受 領上訴人給付之60萬元，既如上述。對此上訴人於承認訴外 人余權人係被上訴人所仲介之買主下，雖又否認兩造間有何 仲介契約關係存在。然衡諸常理常情，上訴人縱屬至愚亦必 係基於某種法律關係，始願給付被上訴人60萬元，此從該60 萬元係分2 次給付，且又係間隔數月以觀，益證上訴人所為 該60萬元之支出，確係有其特定目的始給付，應無疑義。況 按民法第565 條所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會 之報告居間，一為訂約之媒介居間。所謂報告居間，不以於 訂約時周旋於他人之間為之說合為必要，僅以為他方報告訂 約之機會為已足，而居間人之報酬，於雙方當事人因居間而 成立契約時，應許其請求，最高法院亦著有52年臺上字第26 75號判例在案。本件上訴人係因被上訴人之仲介始與訴外人 余權人簽訂委託書，固然系爭1152地號土地之所有權人為訴
外人黃義修，惟上訴人既於該土地上設定有高額之抵押債權 ，並可因該土地之拍賣而獲清償，則上訴人積極尋找買主標 買系爭1152地號土地，自屬當然。是被上訴人辯稱上訴人委 請其尋找買主，並仲介訴外人余權人向上訴人購買系爭1152 地號土地，自足採信。而上訴人既因被上訴人之仲介而與訴 外人余權人簽訂委託書，且訴外人余權人並進而於89年10月 20日標買系爭1152地號土地，亦有訴外人余權人投標之標單 影本在卷足參，並經本院調閱原審法院89年執字第955 號拍 賣抵押物執行案卷查核無訛。足見上訴人與訴外人余權人確 因被上訴人之居間仲介而成立契約，則被上訴人受領上訴人 之給付，何得謂於法無據，而淪為無法律上之原因。而上訴 人既給付被上訴人60萬元，卻又主張兩造間未有仲介契約關 係存在，揆諸上開判決意旨，上訴人自應就從有原因關係存 在，變成未有原因關係存在之變態事實，即給付目的之欠缺 ，負舉證責任。上訴人既就被上訴人為何無法律上之原因而 受有不當得利，未能舉證以實其說，則其依不當得利之法律 關係，請求被上訴人返還上開款項，即非有據，不應准許。 ⒋又上訴意旨雖依「積極或消極事實說」，主張原判決對於舉 證責任分配之歸屬認定有誤，且認應由積極主張有受領原因 之被上訴人負舉證責任，而非主張消極事實之上訴人負舉證 責任，又主張被上訴人對於其所受領之60萬元，無法說明係 基於如何之法律上原因云云。惟如以「積極或消極事實說」 為定舉證責任分配之唯一標準，似非所宜。蓋何謂積極事實 ？何謂消極事實？並無明確之界限，有時常因觀念之不同而 異。且消極事實亦非不能以間接證據以證明之，是此說之不 足採也（吳明軒著中國民事訴訟法下冊第836-837頁參照） 。況如前述，上訴人對不當得利請求權之成立要件，應負舉 證責任，亦即上訴人必須證明其與被上訴人間有給付之關係 存在，且被上訴人因其給付而受有利益，以及被上訴人之受 益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。故本件應由上 訴人證明被上訴人收受60萬元無法律上原因，而不應由被上 訴人證明其收受60萬元有法律上原因。又上訴人與訴外人余 權人確因被上訴人之居間仲介而成立契約，則被上訴人受領 上訴人之給付，自屬於法有據。乃上訴人非但未能積極舉證 以實其說，僅以前揭片面主觀之見解，認上訴人並未因被上 訴人介紹訴外人余權人，購買系爭1152地號土地而獲有利益 ，被上訴人即不得取得該報酬等由，主張上訴人取得60萬元 係無法律上之原因，實無足採。
㈡上訴人主張被上訴人債務不履行，而以解除契約之法律關係 ，請求被上訴人返還仲介報酬部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。所謂舉證係指就爭訟事 實，提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若 所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其 主張為真正。又主張法律關係存在之當事人，就該法律關係 發生所須具備之要件，應先負舉證之責任，上訴人就其主張 之事實，不舉證證明者，被上訴人本無須就其抗辯之事實， 負舉證之責任，縱令被上訴人就其抗辯事實不能舉證，或其 所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求，此為舉證責任 分擔之原則，最高法院17年上字第917 號著有判例在案。 ⒉上訴人固主張被上訴人未依仲介契約，協助上訴人取得土地 買賣價款，及將土地移轉予訴外人余權人等義務，構成債務 不履行云云。且證人張順義在原審固亦證稱：「‧‧‧本件 訴訟中我才聽說仲介費用是60萬元，仲介人要負責的義務是 余權人要把錢拿出來、土地登記好、上訴人的錢拿回去，被 上訴人說她不參與分配‧‧‧」等語。惟如證人張順義所稱 其係於訴訟中始聽聞，足見證人張順義所謂仲介人之義務內 容，係因上訴人之告知始知悉，而屬傳聞證據，已難遽予採 信。另證人即訴外人余權人及協助撰擬委託書之證人廖志松 ，就兩造間之仲介契約內容為何，在原審既均證稱不瞭解、 不清楚等語（見原審卷第4、13 頁），顯亦不足為上訴人有 利之認定。而上訴人對於所主張被上訴人應履行之義務內容 ，復未能舉證證明，則上訴人主張被上訴人存有債務不履行 之情事，當無足取。從而上訴人以債務不履行為由解除兩造 間之仲介契約，請求被上訴人返還已受領之仲介報酬，亦非 有據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人既未能證明被上訴人存有「無法律上之原 因」及「債務不履行」之事實，則上訴人合併依據「不當得 利」及「解除契約回復原狀」兩項法律關係，請求被上訴人 應給付系爭60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日，即93年7 月 14 日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由 ，應予駁回。又上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請即失 所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其 假執行之聲請，經核認事用法並無不合。上訴意旨，猶執前 詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。五、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決 之結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，應依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 王惠一 法 官 蘇重信 法 官 林永茂
上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日 書記官 謝素嬿
K