臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度上易字第247號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師
上列上訴人因違反商標法等案件，不服臺灣臺南地方法院93年度
易字第352號中華民國94年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺南地方法院檢察署93年度偵字第1789號、第1850號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○於民國九十二年十月底之某日，在台南市○○區○○ 路四段二三九之六號處，明知不詳姓名之陳姓成年男子所販 售之菸類係未稅之仿冒私菸（為警查獲後，剩如附表所示之 數量），且明知該陳姓成年男子賣與其上開之私菸所使用之 商標未得商標權人臺灣菸酒股份有限公司、日商日本香煙產 業股份有限公司等公司之同意，該陳姓成年男子係使用相同 於如附件所示註冊商標一覽表臺灣菸酒股份有限公司及日商 日本香煙產業股份有限公司等七家公司註冊商標之圖樣（附 件註冊商標一覽表中之其他五家公司未提出告訴），竟分別 以每條（十包）私菸新臺幣（下同）一百元至一百一十五元 不等之代價，販入上開私菸，並基於概括之犯意，自即日起 至同年十一月十二日下午二時許止，連續多次販賣該私菸給 不特定之檳榔攤。嗣於同年十一月十二日下午二時許，在台 南市○○區○○路四段二三九之六號，為內政部警政署保安 警察第三警總隊第二中隊警員當場查獲，並扣得附表所示之 仿冒香菸計三十六萬一千五百三十包。
二、案經臺灣菸酒股份有限公司訴請內政部警政署保安警察第三 總隊報請及日商日本香煙產業股份有限公司訴請臺灣臺南地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認其上開所販賣之香菸是私菸，是別 人拿來寄賣的，惟辯稱其是受乙○○僱用的云云。按「法院 因當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查證據，而有傳 喚證人之必要者，為聲請之人應促使證人到場。」刑事訴訟 法第176條之2定有明文。經查乙○○經原審以證人身分傳喚 二次，均未到庭，本院亦以證人身分再傳喚及拘提均無著， 亦均未到庭，亦查無在監所執行，此有卷內送達證書（本院
卷第41頁）、拘票函稿資料（本院卷第70頁）及臺灣高等法 院在監在押全國紀錄表（本院卷第39頁）可憑，被告係聲請 證人之人既無法促使證人到場，又未能舉出任何其被乙○○ 僱用之證據，其上開所辯自難採信。又被告之上開犯行，核 與告訴人臺灣菸酒股份有限公司及日商日本香煙產業股份有 限公司指訴之情節相符。此外，復有日商傑太股份有限公司 市場調查員王明廉及台灣菸酒股份有限公司台南營業處政風 處主任林義久警訊筆錄（警卷第7頁、第10頁），中華民國 商標註冊證（警卷第22頁、第30頁）、經濟部中央標準局商 標註冊證（警卷第21頁及第32頁）、臺灣菸酒股份有限公司 之鑑定函、英美菸草台灣公司之鑑定函、傑太日煙國際股份 有限公司之鑑定函（警卷第41頁）、商真股份有限公司之鑑 定函（警卷第43頁）、臺灣菸酒股份有限公司之鑑定函（警 卷第44頁）等影本及現場照片二十張（警卷第46頁、第55頁 ）暨臺灣菸酒股份有限公司內埔菸廠之鑑定函附卷可稽，並 有如附表所示之仿冒香菸計三十六萬一千五百三十包扣案可 資佐證。事證明確，被告甲○○之犯行洵堪認定。二、被告甲○○明知其向不詳姓名之陳姓成年男子所購買之私菸 ，係屬違反商標法第八十一條第一款之「未得商標權人同意 ，於同一商品，使用相同之註冊商標」規定之商品，竟仍於 購買後販賣，核其所為，係犯商標法第八十二條之販賣仿冒 商標商品罪，又商標法於九十二年四月二十九日經立法院三 讀修正通過，於五月二十八日總統令公布，依修正後第九十 四條規定，自公布日起六個月後（即九十二年十一月二十八 日）施行，販賣仿冒商標商品罪由修正前之第六十三條，變 更為修正後之第八十二條，二者法定刑完全相同，依刑法第 二條第一項前段之從新從輕原則，自應適用修正後之商標法 第八十二條。被告甲○○其先後多次犯行，時間緊接，犯罪 之構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之 規定論以一罪，並加重其刑。
三、原審以被告罪證明確，因予適用商標法第八十二條、第八十 三條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十六條 ，並審酌被告甲○○之品行不佳（有違反懲治走私條例之前 科，其於九十一年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣桃園 地方法院以91訴字第732號刑事判決判處有期徒刑四月確定 ，並於93年4月29日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄表附 卷可稽）及其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手 段、所生之危害（扣案之仿冒香菸高達三十六萬一千五百三 十包）等一切情狀，量處甲○○連續明知為未得商標權人同 意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處有
期徒刑拾月，以示懲儆。並就扣案如附表所示之仿冒香菸計 三十六萬一千五百三十包，依商標法第八十三條規定，併宣 告沒收。本院經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適 ，被告上訴意旨，猶執前詞，否認犯罪，並以原判決量刑過 重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。另 原審以本件雖經檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，但查本 案查扣之仿冒香菸高達三十六萬一千五百三十包，被侵害之 公司達七家（惟僅有臺灣菸酒股份有限公司及日商日本香煙 產業股份有限公司提出告訴），且被告有違反懲治走私條例 之前科，其於九十一年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣 桃園地方法院以91訴字第732號刑事判決判處有期徒刑四月 確定，並於93年4月29日易科罰金執行完畢，有其前案紀錄 表附卷可稽，檢察官聲請以簡易判決處刑顯有刑事訴訟法第 四百五十一條之一第四項但書第四款之不當之情形，爰改依 通常程序審判之，經核亦無不當，附此敘明。
四、又被告為上開行為時同時犯有菸酒管理法第四十七條之販賣 私煙罪，惟菸酒管理法於九十三年一月七日修正公布，新修 正之菸酒管理法第四十七條於九十三年七月一日施行，將舊 法所規定之「處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 十五萬元以上七十五萬元以下罰金」，修正為「處新臺幣五 萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺 幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰 」，是新法已將原本之刑罰改為行政罰，自對被告較為有利 ，依刑法第二條第一項前段之從新從輕原則，該部分即無刑 罰之適用，本應為免訴之諭知，惟檢察官認該部分與有罪部 分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官劉得鉦到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日 刑事第六庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 董武全
法 官 侯明正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李育儒中 華 民 國 94 年 7 月 27 日附錄法條：
商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附表：
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│編號 │品 名 │數 量 │
│ │ │ │
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│１ │七星牌香菸 │57200包 │
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│２ │長壽牌香菸 │16560包 │
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│３ │雙獅（紅）香菸 │15000包 │
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│４ │雙獅（藍）香菸 │ 4500包 │
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│５ │新樂園 │26400包 │
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│６ │大衛杜夫牌（黑）香菸 │58800包 │
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│７ │白長壽（尊爵）香菸 │32290包 │
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│８ │峰牌 │57600包 │
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│９ │黃長壽 │54000包 │
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│１０ │大衛杜夫牌（紅）香菸 │13000包 │
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│１１ │大衛杜夫牌（白）香菸 │ 8500包 │
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│１２ │ｄａｖｉｄｏｆｆ ｃｌａｓｓｉｃ │ 1500包 │
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│１３ │紅牌ＲＡＶＥ │ 9000包 │
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│１４ │５５５牌香菸 │ 4190包 │
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│１５ │萬寶路牌香菸 │ 2990包 │
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