臺灣高等法院民事判決 94年度勞上易字第23號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蕭明哲律師
複 代理人 張斐雯律師
被 上訴人 煒菱實業有限公司
兼法定代理人 乙○○
共 同
訴訟代理人 林聖鈞律師
上列當事人間因給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國94年1
月31日台灣台北地方法院93年度勞訴字第83號第一審判決提起上
訴，本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於回上訴人後開第二項之訴部分及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新台幣肆拾萬捌仟伍佰柒拾肆元及自民國九十三年六月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）82年3月12日受僱 於被上訴人煒菱實業有限公司（下稱煒菱公司），並被派駐 嘉新大樓擔任空調維護工。詎煒菱公司於92年5月28日虛構 上訴人工作不力及上班時間睡覺等理由而終止系爭勞動契約 。然上訴人具有冷凍空調裝修丙級技術士證，工作態度向來 認真負責，並曾接受表揚，獲頒年度模範技術獎，並無煒菱 公司所稱前開情事，顯係其為規避支付退休金而終止系爭勞 動契約，自不生終止效力，上訴人與煒菱公司間勞動契約仍 然存在。上訴人本欲繼續工作，因遭煒菱公司強迫終止始未 為之，依民法第487條規定，煒菱公司仍應給付上訴人工資 。按上訴人每月工資為新台幣（下同）33,353元，加上92年 1月農曆年前給付之年終獎金後，上訴人月平均工資為40,25 0元，煒菱公司僅給付上訴人工資至92年5月份，應自92年6 月起按每月平均工資於發薪日即每月5日計付工資與上訴人 。縱認兩造間之勞動契約不存在，然煒菱公司所為之上開終 止行為並不合法，自應給付上訴人資遣費。上訴人自受僱於 煒菱公司擔任維護工，迄至煒菱公司非法終止系爭勞動契約 止，在職期間計11年又3個月，上訴人每月工資為33,353元 ，加計年終獎金後每月為40,250元。依勞動基準法（下稱勞
基法）第17條第1款規定，煒菱公司應給付之資遣費計375,2 21元（月平均工資33,353×基數11+月平均工資33,353×年 資基數3/12＝375,221）。再煒菱公司未依勞基法第16條第1 項第3款規定於30天前預告終止勞動契約，依同條第3項規定 ，應給付預告期間工資33,353元。又上訴人於國定例假日尚 有工作9日，煒菱公司應給付工資10,006元（每月薪資33,35 3÷30×日數9=10,006）。又上訴人在煒菱公司繼續工作滿 11年又3個月，依勞基法第38條規定，煒菱公司應給予特別 休假119天，然上訴人在該特別休假均照常工作，但煒菱公 司並未依勞基法第39條規定加倍發給工資，應再發給工資13 2,300元（計算式為33,353÷30×119＝132,300）。再上訴 人之父親於84年3月26日死亡，上訴人請6天喪假辦理殯喪事 宜，依勞工請假規則第3條規定煒菱公司不得扣發上訴人工 資，但其卻扣發上訴人6日工資6,670元（每月薪資33,353÷ 30×日數6＝6,670）。以上金額合計557,550元（資遣費375 ,221 ＋預告期間工資33,353＋特別休假工資工資132,300＋ 公告休假期間工資10,006＋喪假扣押工資6,670＝557,550） 。又被上訴人乙○○為煒菱公司之負責人，依勞基法第2條 規定為勞基法上之雇主，乙○○為達裁減員工目的而違反勞 基法規定，終止系爭勞動契約並扣發工資，就上訴人所受上 開557,550元之損害，應依公司法第23條規定負連帶賠償責 任等情。爰先位主張兩造勞動契約存在，求為命煒菱公司應 自92年6月起按月給付上訴人40,250元，及均自次月5日起至 清償日止，按週年利率5％計算之法定遲延利息；備位主張 兩造勞動契約不存在，求為命被上訴人煒菱公司、乙○○連 帶給付557,550元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按週年利率5%計付法定遲延利息之判決；並陳明願供現金 或同面額之銀行定期存單為擔保後，請准宣告假執行。原審 為上訴人全部敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，請 求廢棄原判決，仍先位請求煒菱公司應自92年6月起按月給 付上訴人40,250元，及均自次月5日起至清償日止，按年利 率5%計算之利息；備位請求被上訴人應連帶給付上訴人577, 550元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率 5%計算之利息。
二、被上訴人煒菱公司、乙○○則以：上訴人於任職於煒菱公司 期間，支領副領班之待遇，薪資較一般員工為高，本應秉持 以身作則身先士卒帶頭示範，然上訴人竟公然於上班時間睡 覺不做事情，造成其他同仁反彈及爭議，嚴重影響工作團隊 之士氣與工作效率。上訴人睡覺行為已違反工作規則及勞動 契約且情節重大，煒菱公司自得依勞基法第12條第1項第4款
規定終止系爭勞動契約。縱認煒菱公司上開終止為不合法， 但上訴人已申請領取勞工保險老年給付，故上訴人以默示或 意思實現方式承諾煒菱公司終止契約之要求，是上訴人與煒 菱公司於勞工保險局92年9月19日准予給付勞工保險時即合 意終止系爭勞動契約。再縱認煒菱公司應給付上訴人工資， 然煒菱公司終止系爭勞動契約後，上訴人已至訴外人三峰空 調服務有限公司（下稱三峰公司）任職，則上訴人由三峰公 司取得之薪資應予扣除。又煒菱公司既合法終止系爭勞動契 約，上訴人自無權請求給付資遣費。再上訴人於國定例假日 及特別休假皆正常放假，並無所謂加班情事，且煒菱公司均 於當月月底依各自或單位領班申報加班時數發給加班費，若 上訴人當月確有加班卻未領取，自應於當月提出異議，然上 訴人從未提出異議，上訴人主張其於國定例假日工作9日及 特別休假工作，自難憑取。況特別休假之目的係在鼓勵員工 休假，並非領取報酬，上訴人自應證明其不能請特別休假係 因可歸責於煒菱公司事由所致。又勞基法第38條規定特別休 假應每月給予，故特別休假工資係屬1年之定期給付債權， 其消滅時效為5年，故本件上訴人縱有特別休假工資請求權 ，亦已罹於時效。又煒菱公司並無扣發6天喪假工資，若確 有扣發，上訴人於當時即應提出異議。此外，乙○○雖為被 上訴人煒菱公司之負責人，然其行為皆依相關法令規定執行 業務，並無違反法令致他人受損害之情形。況公司法第23條 係屬侵權行為規定，有關其侵權行為之時效應依民法第197 條規定為2年，故上訴人此部分請求亦已罹於時效等語，資 為抗辯，並於本院聲明駁回上訴。
三、兩造不爭之事項：
㈠上訴人於82年3月12日至被上訴人公司任職，經被上訴人 派駐於嘉新大樓擔任空調維護工。
㈡被上訴人公司自87年4月1日起適用勞基法。 ㈢上訴人曾於92年5月23日以存證信函請求被上訴人煒菱給 付預告期間工資及給假另謀工作。
㈣被上訴人煒菱公司曾於92年5月28日以上訴人工作不力及 上班時間睡覺之理由，以快遞通知上訴人終止二造之勞動 契約。
㈤上訴人已領取勞保老年給付。
四、兩造爭執要旨：㈠被上訴人煒菱公司以勞基法第12條第1項 第4款規定終止與上訴人之勞動契約，是否合法？㈡上訴人 92年5月23日是否已終止系爭勞動契約?㈢被上訴人應否給付 上訴人資遣費？茲分述之：
㈠被上訴人煒菱公司以勞基法第12條第1項第4款終止本件與
上訴人間之勞動契約，非合法：
⒈按勞工違反勞動契約或工作規則情節重大者，雇主得不 經預告終止契約，勞基法第12條第1項第4款定有明文。 故雇主依勞基法第12條第1項第4款規定不經預告終止契 約者，必須該勞工違反勞動契約或工作規則，且情節重 大。
⒉證人即被上訴人煒菱公司派駐嘉新大樓之領班張煥達到 場證稱：其與上訴人均是被上訴人煒菱公司派駐嘉新大 樓工作之技術員，工作內容為每天固定巡視及中央空調 冷氣保養（包括每1小時巡視機器、1天清洗1次冷卻器 、2 個月清洗1次水塔）及嘉新大樓中央空調狀況處理 ，其餘為待命時間，待命時可以做自己的事情，如休息 、看書，但不能離開嘉新大樓機房。由伊分配派駐嘉新 大樓人員工作，如有全體均需參加之工作，如清洗冷卻 器及水塔，上訴人會參加，其餘工作部分，因上訴人身 體不太好，所以粗重工作伊不大敢讓上訴人做，故上訴 人工作量較其他同事少，但若叫上訴人做，上訴人亦會 做，從未推辭，上訴人在待命時間會睡覺（見原審卷第 59 頁至第63頁）；證人即被上訴人煒菱公司派駐嘉新 大樓擔任維護員之畢見超到場證稱：其與上訴人均是被 上訴人煒菱公司派駐嘉新大樓擔任維護工作，平時除固 定工作外，即是待命等電話通知，電話原則上由領班接 聽，當有狀況發生時，上訴人不會積極主動去修，大多 由伊帶工讀生去修，上訴人經常留在機房內，領班叫上 訴人做事，未見上訴人拒絕，待命時可以看報紙、電視 及抽煙（見同前卷第63頁至第67頁）。證人即在嘉新大 樓擔任電機及空調管理之呂麗成到場證稱：嘉新大樓電 機等維護工作係發包與被上訴人煒菱公司處理，若嘉新 大樓有電機或空調方面問題，伊會直接找領班處理，由 他們自己分派工作，上訴人被派駐在嘉新大樓工作約10 年，伊不清楚上訴人工作情形，領班亦未向伊抱怨，伊 偶爾去機房會看到上訴人閉幕養神，但未睡著，伊一進 去，上訴人即知道（見同前卷第70頁至第72頁）。 ⒊由上開證人證言可知，縱上訴人有在上班時間睡覺，然 係在待命時間，而待命時間本可做自己的事情，包括看 書、看報紙、看電視，甚至抽煙等，只要不離開嘉新大 樓機房即可，且上訴人並未熟睡，有他人進入立刻知悉 ，上訴人並均依被上訴人煒菱公司派駐嘉新大樓機房人 員領班張煥達之指揮監督，上訴人工作量之所以較少， 係因領班分配工作較少及上訴人未主動積極爭取之故，
而上訴人未主動積極爭取工作，僅是上訴人工作態度是 否較為消極之問題，並非上訴人有違反工作規則或勞動 契約之問題。自難認上訴人在上班時間睡覺之行為，違 反工作規則或勞動契約。被上訴人煒菱公司於92年5月 28 日以上訴人上班時間睡覺不做事係違反勞動契約或 工作規則為由，終止系爭勞動契約，自不足取。 ⒋被上訴人又抗辯上訴人已向勞工保險局領取老年給付， 並經勞工保險局92年9月19日發函准許，可見上訴人已 默示或在相當時間內以一定行為表示，同意上訴人終止 系爭勞動契約云云。然查被上訴人煒菱公司於92年5月 28日依勞基法第12條第1項第4款規定終止系爭勞動契約 ，係基於其一方終止權片面發動，並非依民法第153條 及第154條所為合意終止勞動契約之要約，上訴人自無 承諾而為合意之餘地。被上訴人此部分抗辯，亦無足取 。
⒌綜上，被上訴人煒菱公司以上訴人有勞基法第12條第1 項第4款之事由而終止勞動契約，與法不合。
㈡上訴人與被上訴人間之勞動契約於92年5月23日終止： ⒈按「有左列情形之一者，勞工不得不經預告終止契約： ．．．六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞 工權益之虞者。」「第十七條規定於本條終止契約準用 之。」勞動基準法第14條第1項第6款及第4項定有明文 。
⒉查被上訴人煒菱公司於上訴人並無任何違反勞動契約或 工作規則之情形下，於92年5月19日由領班張煥達通知 上訴人上班至92年5月19日由領班張煥達通知上訴人上 班至92年5月31日止，被上訴人煒菱公司此舉顯屬違反 勞動契約或勞工法令，致損害上訴人權益，上訴人依前 揭規定於92年5月23日以存證信函第545號通知被上訴人 煒菱公司終止勞動契約，則本件兩造間之勞動契約已合 法終止。
㈢被上訴人煒菱公司應給付上訴人資遣費： 上訴人依法得請求之金額如下：
⒈資遣費（年資11又1/4年）（月薪33,353元） （33,353×11）+（33,353×1/4）=366,883+8,338=375 ,221 元。
⒉預告期間之工資（30日）
月薪33,353元
以上兩項共計408,574元，計算式（375,221+33,353=408, 574，此部分上訴人之請求應予准許。又乙○○為被上訴
人煒菱公司之負責人，其執行業務有過失，依公司法第23 條應連帶負其責任。
至於上訴人請求假日加班費9天、不休假加班費119天、喪 假扣資6天，共計148,976元，此部分並未據上訴人提出任 何證據，以實其說，此部分之請求即不應准許。五、綜上所述，上訴人與被上訴人煒菱公司間勞動契約已終止， 上訴人先位聲明依系爭勞動契約請求被上訴人煒菱公司應自 92年6月起按月給付上訴人40,250元，及均自次月5日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息，尚乏依據，不應准許 應予駁回。原審判決上訴人此部分敗訴，非無理由，上訴論 旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為 無理由，應駁回此部分之上訴。又本件勞動契約已終止，上 訴人備位聲明請求判命被上訴人連帶給付408,574元本息， 核無不合，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，上訴意 旨，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判 決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於逾前開金額之部 分，因上訴人無法舉證以實其說，原審此部分判決上訴人敗 訴，尚無違誤，上訴論旨，指摘此部分不當，聲明廢棄改判 ，為無理由，應以駁回此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果，經審 酌後認無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如 主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 26 日 勞工法庭審判長法 官 許文章 法 官 黃莉雲 法 官 郭松濤正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 27 日 書記官 方素珍
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