臺灣臺南地方法院民事判決 105年度訴字第1959號
原 告 連健森
連吳逸蓁
連士權
共 同
訴訟代理人 鍾夢賢律師
被 告 吳婉慈
吳佳純
吳一德
曾筱婉
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣柒仟肆佰玖拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴略以：
㈠、緣坐落重測前原臺南縣○○鄉○○○段00000 地號土地（下 稱系爭416-6 地號土地）原為原告連吳逸蓁、與原告連士權 之父親連吉雄、原告連健森之父親連英才、訴外人連秀雲、 施連素琴及連秋香所共有。嗣渠等於臺灣高等法院臺南分院 89年度上字第306 號分割共有物事件審理時，於民國90年5 月29日成立訴訟上和解，有和解筆錄可證，渠等協議將系爭 416-6 地號土地分割為臺南市柳營區重溪段1027、1028、10 29、1030、1031、1032、1033地號土地（重測前為小腳腿段 416-6 、416-9 、416-10、416-11、416-12、416-13、416 -14 地號土地）（下稱系爭1027、1028、1029、1030、1031 、1032、1033地號土地），由原告連健森之被繼承人連英才 取得系爭1027地號土地，原告連吳逸蓁取得系爭1032地號土 地，原告連士權之被繼承人連吉雄取得系爭1033地號土地， 系爭1031地號土地則仍由上開共有人保持共有，並於91年4 月11辦理分割登記。
㈡、被繼承人連英才過世後，其繼承人即原告連健森乃以分割繼 承為原因，於93年11月11日登記取得系爭1027地號土地所有 權及系爭1031地號土地所有權應有部分120 分之65。原告連 士權則係於95年10月2 日以分割繼承為原因，登記取得系爭 1033地號土地所有權。
㈢、詎料被繼承人連秋香後於分割登記前之91年1 月30日將其持 有系爭416-6 地號土地之應有部分120 分之1 設定抵押權予 訴外人黃秀裡、鄭黃華絹，用以擔保債權總金額本金最高限 額新臺幣（下同）70萬元（下稱系爭抵押權），嗣系爭416-
6 地號土地經分割登記後，系爭抵押權即轉載於各分割後之 土地上。
㈣、查被繼承人連秋香已死亡，其繼承人並未拋棄繼承，有本院 105 年7 月27日105 南院崑家字第1050039353號函可稽，故 原告自得請求被告在繼承被繼承人連秋香之遺產範圍內，負 連帶清償之責。
㈤、先位聲明部分：民法第825 條規定：「各共有人對於他共有 人因分割而得之物，按其應有部分負與出賣人同一之擔保責 任」。所謂負與出賣人同一之擔保責任，依民法第354 條規 定，即應負不減少該地通常效用之擔保責任；共有物之分割 ，因分割而使共有人取得之土地各為單獨取得，原來之共有 人對於分得之人均負有與出賣人相同之責任，使其就分得部 分取得完整之所有權。兩造既因共有物分割而各自取得單獨 所有權，原告等人分割取得之上開系爭地號土地仍有被繼承 人連秋香上開抵押權登記存在，致原告於分割後未能取得完 整之土地所有權，係屬權利瑕疵。被告等人迄未辦理繼承登 記，似無意將上開抵押權登記塗銷，爰以本起訴狀之送達為 催告被告等人履行出賣人義務之意思表示送達。又「請求將 來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」民 事訴訟法第246 條定有明文。據此，凡居於未來履行狀態有 現實給付必要者，均可允債權人先行提起將來給付之訴。查 被告逾14年未辦理繼承登記，為免罹於15年之請求權時效， 原告自有預為請求之必要。
㈥、備位聲明部分：另原告得依據不完全給付之遲延給付之法律 效果向被繼承人連秋香之繼承人即被告主張權利，被告負有 塗銷除去系爭抵押權之義務。
㈦、本件依民法第825 、349 、350 、353 、227 條第1 項、第 231 條第1 項規定起訴請求等語。
㈧、聲明：
⑴、先位聲明：
①、被告即連秋香之繼承人應於繼承遺產之範圍內連帶給付原告 連健森37萬9167元、原告連士權18萬6667元、原告連吳逸蓁 11萬6667元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5 ％計算之利息。
②、訴訟費用由被告即連秋香之繼承人於繼承遺產之範圍內連帶 負擔。
③、請准原告供擔保後得為假執行。
⑵、備位聲明：
①、被告即連秋香之繼承人應於繼承遺產之範圍內，向第三人黃 秀裡、鄭黃華絹清償第三人連秋香於生前就臺南市○○區○
○段0000○0000○0000○0000地號土地設定之本金最高限額 70萬元抵押債務。
②、訴訟費用由被告即連秋香之繼承人於繼承遺產之範圍內連帶 負擔。
二、本院得心證之理由：
㈠、按原告之訴，依其所述之事實，在法律上顯無理由者，法院 得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，民事訴訟法第249 條第 2 項定有明文。次按我國民法關於共有物之分割採移轉主義 ，即共有物之分割，係共有人各以其應有部分相互移轉，故 在共有土地協議分割時，須於辦理分割登記後，各共有人就 其分割所得部分始取得單獨所有權，則在原共有人未各自取 得分得部分之單獨所有權前，各共有人對於他共有人自無從 對移轉部分負與出賣人同一之擔保責任，是系爭前共有之土 地，在未經判決確定或經協議而分割登記完畢前，既不生共 有關係終止及原共有人各自取得分得部分所有權之效力，各 共有人對於系爭土地仍有共有之權利，從而，被告之被繼承 人連秋香以其應有部分設定抵押權，即難謂系爭土地所有權 有何權利瑕疵，原告依民法第825 條主張權利瑕疵云云，自 乏所據。
㈡、況按權利瑕疵擔保責任之成立，其瑕疵須於「契約訂立時」 即已存在始可，若權利之瑕疵於契約訂立之時並未存在，則 非屬權利瑕疵擔保之範圍（最高法院71年度台上字第4114號 判決意旨參照）。經查，本件原告主張原告連吳逸蓁、訴外 人連吉雄（原告連士權之被繼承人）、訴外人連英才（原告 連健森之被繼承人）、訴外人連秀雲、訴外人施連素琴、被 告之被繼承人連秋香係於「90年5 月29日」成立共有土地之 分割契約，有和解筆錄附卷可稽（見本院卷第14頁）；而被 告之被繼承人連秋香係於「91年1 月30日」將其應有部分設 定抵押權，從而，此一抵押權之設定，顯在分割契約訂定之 「後」，揆諸首揭說明，原告亦無由主張被告等人應負權利 瑕疵擔保責任。
㈢、另原告主張被告應於繼承被繼承人連秋香之遺產範圍內負不 完全給付之給付遲延之債務不履行損害賠償責任云云，然查 ，就系爭抵押權所擔保之債權，訴外人黃秀裡、鄭黃華絹業 對本案被告4 人提起清償債務之訴，經本院另案以105 年度 訴字第1113號判決「被告曾筱婉、吳婉慈、吳佳純、吳一德 應於繼承被繼承人連秋香之遺產範圍內連帶給付原告黃秀裡 35萬元。被告曾筱婉、吳婉慈、吳佳純、吳一德應於繼承被 繼承人連秋香之遺產範圍內連帶給付原告鄭黃華絹35萬元。 」等情確定在案，有該民事判決書附卷可稽（見本院卷第13
5 頁以下），故原告之備位聲明請求顯係前案確定判決效力 所及，原告此部份請求，亦非有理。
㈣、綜上所述，依原告之主張，其先位聲明顯然不符權利瑕疵擔 保之要件、備位聲明則係前案確定判決效力所及，從而，原 告依權利瑕疵擔保、不完全給付之規定請求被告等人於繼承 被繼承人連秋香之遺產範圍內負連帶賠償責任云云，顯無理 由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
三、依民事訴訟法第249 條第2 項、第78條、第87條第1 項，判 決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第一庭 法 官 吳金芳
上開判決正本核與原本相符。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 陳雅慧