臺灣高等法院民事判決 94年度上易字第348號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李秋銘律師
複代理人 黃金亮律師
上 訴 人 葡豐營造有限公司
樓
法定代理人 吳天進
訴訟代理人 張致祥律師
上列當事人間履行契約事件，兩造對於中華民國94年3月4日台灣
宜蘭地方法院93年度訴字第 270號第一審判決各自提起上訴，經
本院於94年6月22日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人甲○○方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分假執行之聲 請均廢棄。
㈡對造應再給付上訴人新臺幣（下同）95,000元及自民國93年 9月22日起至清償日止按年息5%計算之利息。 ㈢駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠本件損害迄上訴人甲○○起訴，雖已逾二年之消滅時效期間 ，惟上訴人於損害發生後，立即向被上訴人葡豐營造有限公 司（以下簡稱葡豐營造）請求賠償，葡豐營造亦承認損害之 發生係因其於鄰房施工不慎所導致，因而雙方一直就賠償金 額進行協調。由葡豐營造聲請鑑定、協調賠償金額之過程觀 之，葡豐營造本即承認甲○○此一侵權行為損害賠償請求權 之存在，消滅時效已因葡豐營造承認而中斷。參照臺灣宜蘭 地方法院（以下簡稱宜蘭地院）91年訴字第 396號民事事件 ，葡豐營造於91年12月10日對甲○○起訴，其訴之聲明第一 項係：「確認被告對原告之侵權行為損害賠償額，損害賠償 額為新台幣七十二萬元。」觀之，對造起訴時係承認甲○○ 之請求權存在，自91年12月10日起訴，距甲○○提起本訴之 93年9月3日，並未滿二年，自無時效消滅之問題。對造前開 書狀雖主張甲○○之請求權已罹於時效，其於書狀主張：「 原告損害被告房屋之時間為民國86年11月間，迄今已逾二年 ，請求權時效業已消滅」。然兩造於88年8月5日在林建榮立 委服務處達成和解，斯時葡豐營造對於甲○○之侵權行為損
害賠償請求權已為默示承認，時效因葡豐營造承認而中斷。 其後在91年12月10日起訴時，葡豐營造先位聲明主張承認請 求權存在，並請求確認金額，則葡豐營造對此已先為承認， 時效即因而中斷。則關於甲○○聲請台北市土木技師公會之 鑑定費用95,000元，自得請求對造給付。 ㈡甲○○於原審所提出之88年8月5日會議紀錄，葡豐營造雖於 會議出席之初即在會議紀錄上先行簽名，惟據證人游文祥於 原審之證詞，兩造於88年8月5日在林建榮立委服務處就本件 鄰損之賠償金額已互相退讓而達成合致之意思，已達成和解 之合意。中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信）臺灣 北區電信分公司宜蘭營運處之經理張永豐於當日亦參與協調 ，依該處90年7月24日所發之宜總字第 90A6200099號函，其 主旨亦記載：「有關本營運處新生機房增建工程興建中損及 鄰房，貴公司於民國88年8月5日林立委建榮主持之協調會中 已同意以新台幣 1,300,000元賠償甲○○先生‧‧‧」，更 足證明兩造88年8月5日有達成以1,300,000元和解之合意。 ㈢上訴意旨主張經鑑定結果，甲○○受損額為 1,280,000元， 葡豐營造只須提存 1,280,000元於法院即可取得使用執照， 不可能同意給付 1,300,000元予甲○○，甲○○之主張有違 常情云云。但，本件鄰損事件曾經多次協調，甲○○原先主 張之賠償金額為3,420,000元，其後兩造合意以1,300,000元 作為賠償金額，甲○○已讓步以終止爭執之發生。本件鄰損 事件發生在86年間，迄雙方達成和解時已近二年，甲○○受 有利息之損失，以鑑定金額加上二萬元和解，並無違背常情 之處。葡豐營造又主張苟兩造已於88年8月5日達成和解，甲 ○○怎會事隔五年後，至93年9月3日方起訴請求葡豐營造履 行契約，且若葡豐營造有同意以 1,300,000元和解，則葡豐 營造為了使工程取得使用執照，順利自業主處取得工程款， 應會依協議儘速解決該鄰損賠償事，不用等到業主於 90年7 月24日行文通知葡豐營造解決受損戶賠償事宜，進而於91年 12月10日起訴請求確認債權額云云。兩造達成和解後，葡豐 營造未依約履行，甲○○多次透過中華電信請求葡豐營造履 行，中華電信亦多次發函要求葡豐營造至該公司協調，其後 因葡豐營造仍置之不理，甲○○不得已方提起本訴。至於葡 豐營造主張甲○○提出之鑑定報告係甲○○自行尋覓之鑑定 單位，及鑑定時也未會同葡豐營造到場等情，與兩造間是否 達成和解之合意無涉，上訴人執上開理由資為兩造間並無和 解合意存在，並無理由。
乙、上訴人即被上訴人葡豐營造有限公司方面：一、聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，駁回對造在第一審之訴。
㈢駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以： ㈠88年8月5日之會議記錄，葡豐營造於會議紀錄上之出席單位 簽名，係於出席之初尚未討論之際即已簽名，並未表示同意 結論。該會議紀錄結論亦非88年8月5日製作，葡豐營造並不 知有該會議紀錄一事，林建榮立委服務處亦未告知葡豐營造 有該會議紀錄存在，原法院認和解契約不以書面為必要，口 頭亦可成立和解契約，惟此係金額龐大的合約，怎可能沒有 書面，有違常情。經鑑定甲○○所受損害額為 1,280,000元 ，葡豐營造只須提存 1,280,000元於法院即可取得使用執照 ，根本無須同意給付 1,300,000元予甲○○，甲○○所言實 違常情。
㈡茍兩造已於88年8月5日達成和解，甲○○怎會事隔五年後， 至93年9月3日方起訴請求葡豐營造履行契約？況且若葡豐營 造有同意以 1,300,000元和解，則葡豐營造為了使工程取得 使用執照，順利自業主處取得工程款，應會依協議儘速解決 該損鄰賠償事，而不用等到業主於90年 7月24日行文通知葡 豐營造解決受損戶賠償事宜，進而於91年12月10日起訴請求 確認債權額。
㈢參照証人游文祥、黃華昇於原審之証詞，當時葡豐營造係同 意再找雙方都同意之鑑定單位再次鑑定，惟甲○○所提出之 鑑定報告係甲○○自行尋覓之鑑定單位，且鑑定時也未會同 葡豐營造到場，是以葡豐營造才未同意甲○○所要求之金額 ，足見雙方未達成和解。
㈣甲○○自恃宜蘭縣建築物施工中損鄰事件處理要點存在，因 該法令之間接保護，而形成獅子大開口，完全不依法律規定 行事。葡豐營造不服氣者，為當初請甲○○提出訴訟，法院 判賠多少，葡豐營造即賠多少，因當時有工地保險存在 (但 須經訴訟），甲○○如認有理，當初本即可提出訴訟，竟拒 不提出，坐讓工地保險逾越二年請求時效。
㈤系爭鑑定費95,000元之請求權業罹於時效，被上訴人得拒絕 給付：
⒈本件事實發生於86年11月22日，算至88年11月22日請求權 即已消滅。甲○○稱88年8月5日葡豐營造有承認侵權之事 實，縱令請求權時間之計算因承認而發生中斷，至 90年8 月5日時效亦已消滅。
⒉甲○○稱葡豐營造人91年12月10日起訴，承認甲○○之請 求權存在，葡豐營造已拋棄時效利益云云。但葡豐營造提
起之宜蘭地院 91年訴字第396號訴訟，係請求確認甲○○ 對葡豐營造之侵權行為損害賠償請求權已經時效消滅而不 存在，並非承認甲○○之侵權行為損害賠償請求權繼續存 在。
理 由
一、甲○○起訴主張：
兩造於88年8月5日達成和解，葡豐營造同意給付甲○○ 1,300,000元，甲○○為本件鄰損事件支出之鑑定費 95,000 元，為葡豐營造過失侵權行為所致之損害，本於履行和解契 約及侵權行為之法律關係，求為命對造給付 1,395,000元之 判決。（本院按：原判決命葡豐營造給付 1,300,000元，駁 回甲○○其餘之請求，兩造均對其敗部分上訴）二、葡豐營造則以：
兩造並未成立和解，甲○○鑑定費95,000元之請求權已罹於 時效等語，資為抗辯。
三、兩造不爭執之事實：
㈠葡豐營造於86年11月間因承攬中華電信新生機房工程，於工 程進行中，因過失損及甲○○所有之房屋。
㈡兩造與中華電信人員曾會同台灣省建築師公會宜蘭縣辦事處 勘驗鑑定系爭房屋之受損情形，鑑定結果估算修復費用合計 為720,000元。
㈢甲○○嗣後再行單獨會同台北市土木技師公會勘驗鑑定系爭 房屋受損情形，鑑定結果修復費用合計為 834,766元，並包 含非工程性補償費用447,440元後，總計為1,282,206元。 ㈣兩造曾於88年8月5日在訴外人立法委員林建榮服務處協商解 決賠償之事宜。
四、兩造爭點之論述：
本件之爭點為下述項目：㈠兩造間有無成立和解契約之法律 關係？㈡甲○○本於侵權行為之法律關係請求葡豐營造給付 95,000元鑑定費，應否准許？
㈠兩造間已成立和解契約之法律關係：
⒈甲○○主張兩造間就賠償金額已達成合意之事實，業據甲 ○○提出會議記錄一份為證，並經證人即製作該份會議記 錄之游文祥到庭證稱：「我是立法委員林建榮服務處主任 ，當時原告向服務處陳情房屋受損，服務處居中多次協調 ，原告原本請求的金額大概是二、三百萬元，在居中協調 的過程中，被告曾經做過鑑定，後來我建議兩造另外找一 間兩造都可以信賴的單位來做鑑定，這是在88年8月5日之 前就這樣建議兩造，當時建議的內容是說看哪一次鑑定的 結果最有利於原告，就採取那一次的鑑定金額來協調賠償
，兩造都同意後，我不知道他們後來找哪一家單位鑑定， 鑑定的結果後來兩造有拿來服務處，我記得總金額是 1,300,000元左右，離原告及被告原本各自主張的金額都 有一段的差距，原本原告的太太還表示很多意見，但是我 們服務處人員居中勸說，後來原告也同意，被告的代表黃 先生也當場表示同意，當天只有就賠償金額達成共識，但 是如何付款及付款的期限，兩造在當時並沒有再進一步的 討論，這是當事人事後再去洽談。會議記錄並不是當天製 作完畢，而是過後1、2天製作完畢之後寄給兩造的」等語 。（原審卷第87- 89頁）。葡豐營造雖辯稱該會議記錄係 事後作成，顯非和解契約書云云。然查：該項會議記錄雖 屬事後作成，其本身並非和解契約書，但法律並無要求和 解契約需以書面為之，該項會議記錄僅係佐證證人游文祥 所證稱兩造確有達成賠償金額之合意而已，自不因其為事 後所製作而得以否定兩造間未就賠償金額達成合意之事實 。參諸中華電信臺灣北區電信分公司宜蘭營運處於 90年7 月24日所發之宜總字第90A6200099號函，其主旨亦記載： 「有關本營運處新生機房增建工程興建中損及鄰房，貴公 司於民國88年8月5日林立委建榮主持之協調會中已同意以 新台幣 1,300,000元賠償甲○○先生‧‧‧」，更足證明 兩造88年8月5日有達成以1,300,000元和解之合意。 ⒉證人即葡豐營造前任法定代理人黃華昇雖證稱：「當時協 調時我有在現場，剛開始我們公司有找宜蘭縣建築師公會 鑑定金額是 720,000元，在協調的過程中，有提到要另找 一家單位鑑定，如果金額比較高，我也同意付款，但是我 不服氣是因為原告去找台北市土木技師公會也沒有跟我商 量，對鑑定的過程也沒讓我們簽名，該技師公會鑑定也參 照宜蘭縣建築師公會的鑑定報告，只是再加上傾斜度就鑑 定金額為 1,280,000元，我認為鑑定不合理，當時協調的 時候，我因為對於鑑定結果有意見，並沒有當場同意，但 是中華電信張經理在旁邊說再加20,000元總共是 1,300,000元來賠償，我只有說要回去跟其他的股東討論 ，並沒有當場承諾，後來服務處就寄了會議記錄給我們， 這會議記錄也是事後才製作的」等語（原審卷第89頁）。 然，黃華昇為葡豐營造之前任法定代理人，與本件有密切 之利害關係，難期不偏頗葡豐營造，其否認就賠償金額已 達成合意之證言，難以遽信；況黃華昇亦證稱兩造均曾同 意要另找一家單位鑑定，如果金額比較高，亦同意付款等 語。顯見兩造對於以再次鑑定之金額作為賠償金額之協商 基礎，早有共識，則證人游文祥證稱兩造於88年8月5日當
日參考第二次鑑定結果就賠償金額達成 1,300,000元之共 識等語，即屬可採，亦與上開中華電信90年 7月24日函文 內容相符。葡豐營造主張經鑑定結果，甲○○受損額為 1,280,000元，葡豐營造只須提存1,280,000元於法院即可 取得使用執照，不可能同意給付 1,300,000元予甲○○云 云。查，依證人游文祥證詞，甲○○原先請求之賠償金額 為二、三百萬元，兩造以 1,300,000元和解，甲○○已有 讓步。何況，本件鄰損事件發生在86年間，迄雙方達成和 解之88年已近二年，甲○○受有利息之損失，以鑑定金額 加上二萬元和解，亦不違背常情。葡豐營造又主張苟兩造 已於88年8月5日達成和解，甲○○怎會事隔五年後，至93 年9月3日方起訴請求葡豐營造履行契約，且若葡豐營造有 同意以 1,300,000元和解，則葡豐營造為了使工程取得使 用執照，順利自業主處取得工程款，應會依協議儘速解決 該鄰損賠償事，不用等到業主於90年 7月24日行文通知葡 豐營造解決受損戶賠償事宜，進而於91年12月10日起訴請 求確認債權額云云。經查，兩造達成和解後，葡豐營造未 依約履行，甲○○曾透過中華電信請求葡豐營造履行，中 華電信亦於90年11月22日、92年1月8日發函要求葡豐營造 至中華電信協調，有中華電信之函件影本附於本院卷第37 、38頁可考，其後因葡豐營造仍置之不理，甲○○不得已 方提起本訴。至於葡豐營造質疑為何和解當日未製作書面 契約，依證人游文祥之證詞，雙方僅就和解金額 1,300,000元意思表示一致，付款方式及期限仍待雙方進 一步洽談，則和解當日未製作書面，亦不足為奇。 ⒊按和解者，謂雙方當事人約定互相讓步，以終止爭執或防 止爭執發生之契約。次按當事人互相表示意思一致者，無 論其為明示或默示，契約即為成立。民法第736條、第153 條第 1項分別定有明文。兩造就系爭房屋受損之爭執，歷 經多次協調，金額差距甚大，嗣於88年8月5日就前項爭執 互相讓步約定以 1,300,000元作為賠償金額，已就和解契 約之必要之點達成意思表示一致，參照前開說明，和解契 約即為成立，則甲○○主張兩造間成立和解契約之事實， 應屬可採。和解契約既然成立，甲○○起訴請求履行和解 契約，自應適用一般十五年之消滅時效規定，葡豐營造抗 辯應適用侵權行為損害賠償請求權二年消滅時效云云，於 法無據。
㈡甲○○本於侵權行為之法律關係請求葡豐營造給付95,000元 鑑定費，應否准許？
⒈按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損
害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；又按消滅時 效因承認而中斷；再按時效中斷者，自中斷之事由終止時 ，重行起算；時效完成後，債務人得拒絕給付。此分別為 民法第197條第1項、第129條第1項第2款、第137條第1項 、第144條第1項所明文。
⒉葡豐營造曾於88年8月5日與甲○○就系爭房屋受損之糾紛 洽談和解事宜，葡豐營造當時對於甲○○之侵權行為損害 賠償請求權顯有默示承認之意思，故甲○○之侵權行為損 害賠償請求權之時效於88年8月5日已因葡豐營造之承認而 發生中斷，依法即應重行起算時效。自該日起至甲○○提 起本件訴訟止，顯然已逾二年以上之期間，則葡豐營造主 張甲○○之侵權行為請求權已經時效消滅，葡豐營造得拒 絕給付等語，即屬可採。
⒊甲○○雖主張葡豐營造曾於宜蘭地院91年度訴字第 396號 民事事件，承認甲○○之侵權行為請求權，葡豐營造於該 訴訟中已拋棄時效利益，自該訴訟起訴迄今，尚未滿二年 之時效云云。然葡豐營造於該事件中係以原告之身分請求 確認甲○○對其之損害賠償請求權已經時效消滅而不存在 ，顯非承認甲○○侵權行為請求權繼續存在，故甲○○主 張葡豐營造於該訴訟中已承認甲○○之侵權行為請求權， 已屬無據。況請求權經時效消滅者，係債務人得拒絕給付 而行使抗辯權，屬於債務人之被動性權利，甲○○主張葡 豐營造提起前開訴訟，即屬已承認甲○○之侵權行為請求 權而拋棄時效利益云云，亦與抗辯權之性質相違，不足為 採。
⒋依證人游文祥、黃華昇之證詞，兩造於協調過程中，有提 到要另找一家單位鑑定，但甲○○所找之鑑定單位即台北 市土木技師公會並未經葡豐營造同意；何況和解係兩造互 相讓步，甲○○既就房屋之受損同意以 1,300.000元和解 ，顯然已捨棄95,000元鑑定費用之請求，甲○○於和解成 立後復本於侵權行為之法律關係為請求，自不應准許。五、綜上所述，甲○○主張兩造就鄰損事件已達成以 1,300,000 元和解乙節，洵堪採信。原審判命葡豐營造給付前述金額及 法定遲延利息，經核並無違誤。至於甲○○主張之鑑定費用 95,000元，葡豐營造以時效抗辯，亦屬可採。兩造各就其敗 訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回其上訴。
六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日
民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 魏大喨
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日 書記官 賴以真
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