臺灣高等法院民事判決 94年度上字第398號
上 訴 人 乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 卓忠三律師
被上訴 人 安泰商業銀行股份有限公司
法定代理人 邱正雄
訴訟代理人 凌素雯
上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十四
年三月九日臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第三五四四號第一
審判決，提起上訴，經本院於九十四年六月二十八日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：被上訴人於民國（下同）九十三年四月二 日以支付命令為執行名義，向原法院聲請強制執行，經原法 院以執行命令，將上訴人乙○○對訴外人聯運股份有限公司 、上訴人甲○○對訴外人聯興國際通運股份有限公司，每月 得支領之各項勞務報酬債權（包括薪資、獎金、津貼、補助 費、研究費等在內）之三分之一，在新臺幣（下同）一百五 十三萬六千六百三十六元之範圍內移轉於被上訴人。惟被上 訴人於八十八年間即曾以上開支付命令為執行名義，就當時 上訴人乙○○所有房地聲請強制執行，經三次拍賣始終無人 應買，兩造達成和解協議，由被上訴人撤回對上開房地之強 制執行，俟房屋仲介商覓得買主成交後，被上訴人即配合辦 理塗銷上開房地之抵押權登記，並以賣得價金清償上訴人乙 ○○對被上訴人之全部欠款，了結兩造間之債權債務關係。 又被上訴人拋棄為債權擔保之抵押權，則保證人即上訴人甲 ○○就被上訴人所拋棄權利之限度內，免其責任。是於上開 支付命令成立後，兩造既達成和解，上訴人亦已履行和解條 件，則上訴人對被上訴人所負債務即已消滅，該和解契約即 已排除原執行名義之執行力，且即使上訴人乙○○有不履行 和解契約情事，被上訴人亦僅得另取得新執行名義，不得再 持原執行名義據以強制執行。又縱依被上訴人抗辯之和解內 容，上訴人乙○○尚未履行之部分，僅本金一百五十三萬六 千六百三十六元，及自八十九年二月二十五日起算之利息， 惟其餘原執行名義所包含之八十九年二月二十五日以前之利 息、違約金等債權，均因被上訴人拋棄而消滅，且利息部分
已罹於消滅時效，是該部分利息與違約金，其執行力亦應予 以排除。至於被上訴人承辦人員有權和上訴人洽談和解事宜 ，上訴人信賴被上訴人之承辦人員有權拋棄其餘之請求，縱 被上訴人並未授權承辦人員全權處理兩造和解事宜，亦構成 表見代理而應負授權人責任。爰本於確認訴訟、強制執行法 第十四條第一項規定之法律關係，求為㈠確認上訴人與被上 訴人間之消費借貸債權本金一百五十三萬六千六百三十六元 及應計之利息、違約金債權不存在。㈡原法院九十三年度執 字第一二一七九號清償債務強制執行事件被上訴人所憑臺灣 基隆地方法院八十六年度促字第三００三號支付命令，不得 對上訴人為強制執行之判決。（原判決駁回上訴人之訴。上 訴人就敗訴部分全部上訴。）上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡ 確認上訴人乙○○與被上訴人間之消費借貸債權本金一百五 十三萬六千六百三十六元及應計之利息、違約金債權不存在 。㈢台灣台北地方法院九十三年度執字第一二一七九號清償 債務強制執行事件被上訴人所憑台灣基隆地方法院八十六年 度促字第三００三號支付命令，不得對上訴人為強制執行。 ㈣第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人乙○○係於八十五年十一月二十五日 以其所有之房地設定抵押權，為向被上訴人貸款之擔保，嗣 上訴人乙○○無力繳付貸款本息，被上訴人於取得確定支付 命令後，即對其抵押之房地聲請強制執行，至進行第六次拍 賣時，被上訴人為免損失擴大，經衡量當時合理市值，遂同 意由上訴人自行處分上開抵押之房地。然上開房地賣得價金 ，尚不足以清償上訴人乙○○對被上訴人之全部債務，上訴 人乙○○願就被上訴人不足受償部分分期清償，被上訴人乃 同意塗銷抵押權登記，詎上訴人乙○○於出具分期償還借款 切結書（下稱切結書）予被上訴人後，並未依該切結書之內 容履行，是上訴人甲○○對被上訴人仍須負連帶清償責任。 又上開上訴人乙○○出具予被上訴人之分期償還借款切結書 ，上訴人甲○○並未於其上簽名蓋章，兩造自尚未成立和解 契約，是上訴人以上開分期償還借款切結書之記載，主張被 上訴人已拋棄八十九年二月二十五日前之利息、違約金，難 謂有理。再上訴人乙○○自行處分上開抵押房地，並以賣得 價金清償其對被上訴人之部分欠款時，其對被上訴人尚有債 務未完全清償已有所認知，即係就上訴人乙○○對被上訴人 之清償借款請求權予以默示承認，從而消滅時效因而中斷， 被上訴人嗣又於九十三年四月二日對上訴人聲請強制執行， 消滅時效亦因之中斷，故不生罹於時效之問題。至於上訴人 乙○○雖主張被上訴人之行員曾對其承諾拋棄剩餘欠款請求
權，惟分行人員並無先行允諾上訴人之權限，仍須依總行批 示之條件辦理。況上訴人乙○○既無法指認究係被上訴人何 一行員對其承諾，復未舉出其他事證證明被上訴人確曾承諾 拋棄剩餘欠款返還請求權，則於本件連帶債務未全部履行前 ，上訴人二人自仍負連帶清償責任等語，資為抗辯。答辯聲 明：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。三、上訴人主張：被上訴人以臺灣基隆地方法院八十六年度促字 第三００三號支付命令為執行名義（下稱系爭執行名義）， 對上訴人之財產為強制執行，經原法院以九十三年六月三十 日北院錦九十三執字第一二一七九號執行命令，命將上訴人 乙○○對訴外人聯運股份有限公司、上訴人甲○○對訴外人 聯興國際通運股份有限公司，每月得支領之各項勞務報酬債 權（包括薪資、獎金、津貼、補助費、研究費等在內）之三 分之一，在一百五十三萬六千六百三十六元之範圍內移轉於 被上訴人、被上訴人於八十八年間即曾以系爭執行名義，聲 請就上訴人乙○○設定抵押權予被上訴人之房地為強制執行 ，嗣於該強制執行程序進行中，被上訴人同意由上訴人乙○ ○自行處分上開房地，復於上開房地出售他人後，以所得價 金扣除稅費餘額清償債務，被上訴人塗銷上開房地之抵押權 登記。被上訴人受償不足額部分，上訴人乙○○出具切結書 交付被上訴人之事實，為兩造所不爭執，並有切結書在卷可 稽，（見原審卷一第一九頁、第二十頁），堪信為真實。上 訴人另主張：系爭執行名義成立後，兩造曾達成和解協議， 以上訴人乙○○處分抵押房地所得價金，清償上訴人乙○○ 對被上訴人之全部欠款，兩造間之債權債務關係已消滅，被 上訴人不得再執系爭執行名義為強制執行，且被上訴人拋棄 為渠債權擔保之抵押權，保證人甲○○於拋棄權利之限度內 ，免其責任等語，則為被上訴人所否認，並以上開情詞置辯 ，是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人曾否對上訴人乙 ○○承諾拋棄剩餘欠款返還請求權？上訴人甲○○主張應於 被上訴人所拋棄抵押權之限度內，免其責任，是否有據？茲 析述如下。
四、被上訴人曾否對上訴人乙○○承諾拋棄剩餘欠款返還請求權 ？
㈠上訴人對其於八十九年間簽立切結書交付被上訴人之事實， 並無爭執。又該切結書載明：「緣借款人陳金標（註：即上 訴人乙○○原名）於民國八十五年十一月二十五日邀同甲○ ○為連帶保證人，‧‧‧向貴行借款壹筆，‧‧‧上開債務 僅按月還本繳息至八十六年十一月二十五日，‧‧‧嗣後借 款人自行處分擔保物，目前尚欠貴行本金一百五十三萬六千
六百三十六元‧‧‧今特商請貴行准予寬緩清償，借款人等 願按照分期償還表所載條件確實到貴行營業部履行債務，如 有一期未能在約定期限內履行‧‧‧視為全部債務喪失期限 利益而到期，任由貴行追償‧‧‧」等語（見原審卷卷一第 一九頁之切結書及二十頁之分期償還表），核其文義，係借 款人即上訴人乙○○自行處分擔保物後，就未足額清償之欠 款一百五十三萬六千六百三十六元，應按該切結書附件分期 償還表所載條件，分期攤還本息至清償全部欠款完畢為止， 其內容並無被上訴人同意免除上訴人乙○○其餘欠款債務， 或承諾拋棄剩餘欠款返還請求權之意。又該切結書與被上訴 人提出之總行批覆書、處理逾催案件申請報告書所載不足受 償餘額以七年協議分期攤還之意旨相符（見原審卷二第九頁 至第一四頁），是上訴人主張二造間另成立和解契約及被上 訴人已拋棄其餘債權云云，顯難採信。
㈡上訴人又主張被上訴人經理告知上開切結書是形式上簽給公 司看的，要辦理過戶塗銷抵押權云云，並舉證人即仲介人員 蔡勝偉證稱：「（上訴人問：當天經理是否有承諾簽切結書 前有講好，其餘的尾款，公司用呆帳處理，不用再還？）有 ，當天安泰銀行有兩個人，一個是經理，一個是承辦人員， 是主管說的，說這份切結書要向上面交代，但沒有要求上訴 人要還，事後會用呆帳處理。」云云。惟查，證人即當時被 上訴人經理趙永裕、襄理郭幸助、襄理陳裕憲，以及經辦戴 世璋等四人於原法院均一致證稱未曾承諾拋棄對上訴人之剩 餘債權請求權等語，上訴人亦陳稱其未見過上開四名證人， 且該四位證人亦非當初對其承諾拋棄剩餘債權請求權之人等 語（見原審卷二第五頁、第六頁、第二六頁、第六三頁參照 ），證人蔡勝偉之證述內容與前開切結書內容不符，且與證 人趙永裕經理之證述及上訴人乙○○之陳述均有不合，難以 採信。又上訴人主張係李建明告知簽切結書只是形式上的云 云（見原審卷二第六三頁），惟此經證人李建明否認，並證 稱當時還沒有接觸這個業務，不曾與上訴人接觸過等語（見 原審卷二第六三頁）。查證人李建明係自八十九年一月二十 八日始擔任經辦一職，有被上訴人陳報狀一紙在卷可佐（見 原審卷二第十七頁），核與證人即襄理陳裕憲之證述相符， 又上訴人係於八十九年一月十七日處分其房地，有上訴人提 出之建物權利異動表一份在卷可佐，足證證人李建明並非當 時之經辦人員，焉有可能對上訴人承諾拋棄剩餘債權請求權 。上訴人上訴意旨雖又主張係當時之經辦戴世璋承諾云云。 惟查上訴人於原審明確指認證人李建明，又自認「我沒有見 過證人戴世璋，他也不是當初承諾的人。」（見原審卷二第
六頁），前後矛盾。查證人蔡勝偉及上訴人於原審先是聲稱 係被上訴人之分行經理趙永裕承諾簽立切結書是要給被上訴 人交代的，不會向其求償，嗣經證人趙永裕證稱未曾見過上 訴人，即改稱證人李建明，經原判決予以駁斥，上訴後卻又 堅稱承諾之人是經辦戴世璋，一再改變，自相矛盾，足見上 訴人主張被上訴人職員曾對其承諾拋棄剩餘債權請求權云云 ，難以採信。被上訴人抗辯渠等人員未曾對上訴人乙○○承 諾拋棄剩餘債權返還請求權等語，應可採信。
㈢再證人即辦理塗銷抵押權登記之代書郭美芬證稱：並未看過 切結書、未聽到兩造談論不足額如何處理、對於當初被上訴 人承辦人員亦不復記憶，我只是要確定買方付多少錢後抵押 權可以塗銷等語（見原審卷二第六０頁、第六一頁），是證 人郭美芬對於兩造當時就其餘欠款如何處理之細節，顯然並 非十分清楚，自不足以證明被上訴人確有對上訴人承諾拋棄 剩餘債權請求權之情事。且上訴人就此有利於己之事實，復 未舉出其他證據證明其所述實在，本院自無從為有利於上訴 人之認定。從而，上訴人主張系爭執行名義成立後，兩造曾 協議由原告乙○○處分抵押房地所得價金，清償其對被上訴 人之全部欠款，被上訴人拋棄剩餘債權請求權，兩造間之債 權債務關係已消滅云云，即非可採。
㈣又本件既經認定被上訴人並未承諾拋棄剩餘債權返還請求權 ，無表見代理之形式，則上訴人主張被上訴人應負表見代理 云云，即屬無據。
五、上訴人甲○○主張應於被上訴人所拋棄抵押權之限度內，免 其責任，是否有據？
㈠按民法第七百五十一條所謂債權人拋棄為其債權擔保之物權 者，係指債權人在債權尚未獲償之前，既有行使擔保物權取 償之權利，而竟拋棄不行使之謂。若其債權已依行使擔保物 權以外方法獲償，則原得行使擔保物權之權利即已喪失，嗣 後因而塗銷該擔保物權（如抵押權等）登記，自無拋棄擔保 物權之可言（最高法院七十五年台再字第一四號、八十四年 台上字第一０八八、二０八八號判決意旨參照）。經查，本 件被上訴人前於八十七年間即以確定支付命令（台灣基隆地 方法院八十六年度基促字第三００三號）為執行名義，對上 訴人之房地強制執行（台灣基隆地方法院八十七年度執字第 二二二七號），於該強制執行程序進行中，被上訴人同意由 上訴人乙○○自行處分上開房地，並以賣得價金清償部分欠 款，被上訴人不足受償之餘額則由上訴人乙○○分期攤還， 被上訴人乃據以塗銷上開房地之抵押權登記，已如前述，是 被上訴人之借款返還請求權係依行使擔保物權以外之方法獲
得部分清償，被上訴人因而塗銷上開房地之抵押權登記，揆 諸本段首揭說明，本件即非民法第七百五十一條所定債權人 拋棄擔保物權之情形，故上訴人甲○○主張其於被上訴人拋 棄擔保物權之限度內免其責任云云，顯屬誤解，亦不足採。 ㈡又被上訴人取得上開支付命令執行名義於八十七年聲請強制 執行，嗣乙○○八十九年一月自行處分房地，於八十九年一 月二十八日為部分清償時，上訴人乙○○已對被上訴人之債 權為承認之表示，依民法第一百二十九條第一項第二款、第 一百三十六條第三項之規定，消滅時效中斷，重行起算時效 期間五年，被上訴人於九十三年四月二日再以前開支付命令 聲請強制執行，有原法院九十三年度執字第一二一七九號卷 可稽，尚未逾五年，是上訴人主張被上訴人在八十九年二月 二十五日前之利息及違約金債權已罹於消滅時效云云，亦不 可採。
六、上訴意旨另主張原審判決就被上訴人所執台灣基隆地方法院 八十六年度促字第三００三號支付命令．並未審查其是否經 合法送達及是否業已確定，顯有未洽，又上訴人所為切結書 之意思表示縱非無效，亦係上訴人乙○○受戴士璋故意以不 實之事欺騙，致上訴人乙○○因錯誤而為意思之表示，上訴 人乙○○於被上訴人強制執行後，提起異議之訴時，始知受 詐欺，爰以本答辯狀繕本之送達，做為撤銷該意思表示之通 知云云。惟按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下 列情形之一者，不在此限：一因第一審法院違背法令致未能 提出者。二事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。三對 於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。四事實於法 院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。五其 他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。六如 不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明 之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」民事訴 訟法第四四七條定有明文。查上訴人自起訴時至原法院宣判 ，從未為上開主張，直至上訴方提出，然此顯非法院應依職 權調查之事項，且勢必延滯訴訟，上訴人又未依法釋明確係 因不可歸責於當事人之事由不能於原審提出，或有前項但書 各款事由，依法已不得主張。上訴人執此上訴，即非可採。七、綜上所述，上開上訴人各項主張，均非可採，從而，上訴人 起訴請求確認兩造間之消費借貸債權本金一百五十三萬六千 六百三十六元及應計利息、違約金債權不存在，暨依強制執 行法第十四條第一項規定，請求對原法院九十三年度執字第 一二一七九號清償債務強制執行事件被上訴人所憑臺灣基隆 地方法院八十六年度基促字第三００三號支付命令，不得對
上訴人強制執行，均為無理由，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據 ，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四四九條第 一項、第七八條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 5 日 民事第三庭審判長法 官 林敬修 法 官 劉勝吉
法 官 藍文祥正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 7 月 6 日 書記官 顧倪淑貞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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