臺灣高等法院民事判決 93年度重上更㈡字第33號
上 訴 人 吳
即反訴被告
乙○○（即高泰平之承受訴訟人）
戊○○（即高泰平之承受訴訟人）
己○○（即高泰平之承受訴訟人）
丁○○（即高泰平之承受訴訟人）
丙○○（即高泰平之承受訴訟人）
共 同
訴訟代理人 曾孝賢律師
複 代理 人 涂承嗣律師
被 上訴 人
即反訴原告 甲○○
訴訟代理人 莫詒文律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國88年9月
20日台灣台北地方法院86年重訴字第250號第一審判決提起上訴
，經最高法院第二次發回更審，本院於94年7月6日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣15,741,834元及自民國86年2月25日起，至清償日止，按年息5％計算之利息。
反訴原告之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣520萬元為被上訴人預供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行標的物拍定、變賣或交付前，以新台幣15,741,834元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分；
被上訴人於本審言詞辯論終結前對上訴人提起反訴，核無民 事訴訟法第360條各項所列情形，其反訴之提起，應予准許 ，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：上訴人之被繼承人高泰平（於本院前審訴訟中 死亡，由上訴人承受訴訟）於民國76年4月6日與被上訴人簽 訂合作建築房屋契約書（下稱系爭合建契約），約定由高泰
平提供其所有坐落台北縣深坑鄉○○○段162之1號、162之4 號及162之30號土地予被上訴人建築房屋，雙方按所建坪數 由高泰平分得4/10、被上訴人分得6/10之房屋。依此比率計 算，高泰平應分配之建物面積為2562.6942㎡ ，但實際僅分 得2170.67㎡，短少392.0242㎡ 。因系爭建物皆經被上訴人 出售並移轉登記予第三人，已屬給付不能，被上訴人即應照 時價以每坪新台幣（下同）157,825元計算 ，賠償上訴人之 損害。求為命被上訴人給付18,716,045元及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止依法定利率計算遲延利息之判決（上訴 人原起訴請求33,202,098元本息。於本院前審減縮為18,716 ,045 元本息，其中超過16,391,834元本息部分，已受敗訴 判決確定。又本院前審就上開原審判決上訴人敗訴未確定部 分改判命被上訴人給付15,741,834元本息，其餘駁回上訴人 之上訴部分，亦已確定，故現繫屬於本院僅為15,741,834元 本息）。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人 15,741,834元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5％計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行 。對反訴部 分聲明：反訴駁回。
二、被上訴人則以：依伊與高泰平簽訂之系爭合建契約，雙方合 意分配之方式，高泰平應分得21戶之實坪為612.6坪 ，其除 選擇19戶外，其餘2戶係委伊代售 ，以抵銷應返還伊之保證 金及其他費用。故扣除高泰平所選擇19戶坪數564.3坪後， 尚有48.3坪差額，加上附屬建物陽台7坪，計55.3坪。再經 雙方會算，高泰平委伊代售另2戶房屋所得款為2,211,000元 ，扣除高泰平應返還伊保證金100萬元，及代墊費用2,111,8 98元，高泰平尚應給付伊差額899,898元。顯見伊已依約履 行全數給付完畢，上訴人請求伊損害賠償，於法不合云云， 資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准免為假執行之宣告。就上開差額899,898元提起 反訴，反訴部分聲明：反訴被告應給付反訴原告899,898元 ，及自78年6月30日起至清償日止，按年息5％計算之利息， 願供擔保請准宣告假執行。
三、上訴人主張就系爭合建案之竣工圖所載基地總面積3,688.79 ㎡，高泰平提供之土地劃入建築基地內之面積為2,803㎡計 算，則高泰平提供之建地面積佔全部面積之比率為0.75987 ，依系爭合建契約之約定，地主與建商按4/10及6/10分配比 率計算，而高泰平實際分得之面積為2170.67㎡等情，均為 兩造所不爭（見外放證物、本院89年度重上字第3號卷二第7 、55頁），核與兩造所提出之資料相符，堪信為真實。四、本件之爭執點為：㈠高泰平因合建而分得之面積應為若干？
㈡高泰平曾否委託被上訴人代售房屋二戶？是否已結算達成 協議？㈢上訴人是否有可請求被上訴人賠償之金額？㈣被上 訴人是否仍有899,898元之差額而得以反訴向上訴人請求該 差額本息？茲分別敘述如下：
㈠高泰平因合建而分得之面積應為若干？
⒈上訴人主張系爭合建契約竣工圖所載基地總面積3688.79 ㎡，高泰平提供之土地劃入建築基地內之面積為2,803㎡ ，依此計算，高泰平提供之建地面積佔全部基地總面積之 比率為0.75987，然高泰平實際分得之面積為2170.67㎡， 有建物登記簿謄本可稽（見外放證物），已如前述。惟依 系爭合建契約之約定，兩造係按4/10及6/10分配比率計算 ，則高泰平應分配之面積應為2,562.6942㎡【計算式：8, 431.36（建物總面積）×2,803（高泰平提供之土地面積 ）÷3,688.79（竣工圖所載基地總面積）×40％＝2562.6 942】，是上訴人主張短少分配392.0242㎡，應堪採信。 ⒉被上訴人雖抗辯雙方同意之分配方式為建物之建築面積以 建物實坪為基礎計算分配，且須全部實坪扣除其他地主應 得之建物實坪坪數後，方為上訴人所有。依此方式計算， 高泰平應得之21戶實坪為612.6坪，扣除高泰平所選擇之 19戶坪數564.3坪後尚有48.3坪，加上附屬建物陽台7坪合 計55.3坪云云。惟查：
⑴系爭合建契約第二條約定：「甲乙方按照建坪數比例分 屋，即甲方（即高泰平）分得十分之四，乙方（即被上 訴人）分得十分之六‧‧‧」等語（本審卷第55頁）。 足見兩造已約定以建坪數比例分屋，被上訴人自行解釋 為高泰平提供之土地應扣除保留地、道路用地不得列入 分配云云，並不符契約之文義，自不足採。
⑵被上訴人抗辯因高泰平提供之土地多為不通道路之地， 需利用其他地主之道路，高泰平遂同意以非等同比例分 配建物之主張既為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證以 實其說，自無可採。更何況被上訴人與其他地主如何約 定分配房屋，並不能約束高泰平，蓋各地主係各別與被 上訴人簽約，各地主之間並未訂定契約；被上訴人為建 商，其明知各地主提供土地坐落之位置，苟被上訴人認 高泰平所提供之土地係濱河區，納入建築基地之部分小 ，或其他地主之土地提供作為私有道路供全社區居民使 用，高泰平不能以所提供之全部土地按四、六比例分配 房屋，被上訴人應於系爭合建契約中載明，或調整與高 泰平之分屋比例，而非事後以其一己之解釋，認應扣除 其他地主應得之建物實坪後方屬高泰平所有，以示公平
云云，故被上訴人關於建物分屋比例以非如原合建契約 四、六比例之抗辯，違反契約之約定，洵無可採。 ⑶被上訴人復抗辯濱河ＡＢ區土地係興建三層半樓房，與 合建契約之四層樓房不同，故上訴人同意減分房屋云云 。惟系爭合建契約並未將高泰平提供之土地區分為興建 完成後之某一區，契約約定分屋比例均為四六分，甚至 系爭合建契約定立後之76年6月8日兩造簽立之協議書， 同意Ａ區只蓋二樓半，然分屋比例仍為四六分（本審卷 第61、62頁，惟實際建築時，非興建二樓半房屋，而係 三層半樓房，附此說明）。足認兩造間之分屋比例向來 維持四六分，並無被上訴人所辯，計算ＡＢ區之樓板面 積時不能以相同比例計算之約定。至於高泰平在系爭房 屋77年間竣工後，同意移轉土地所有權，無非履行其依 合建契約應盡之義務，蓋合建契約第9條明定「乙方於 第四層樓板完成時，甲方（高泰平）應將土地所有權狀 及過戶有關證件由乙方指定之代書辦理土地分割過戶等 手續‧‧‧如甲方未按時提出有關證件，乙方所受一切 之損失由甲方賠償」，自不能以高泰平之移轉土地所有 權作為其同意被上訴人分配房屋比例若干之證明。 ⑷被上訴人辯稱兩造合建之房屋，已按兩造之合意分配， 並以上訴人或上訴人指定之人申請登記為起造人云云。 惟兩造所合建之房屋於76年7月27日領得建造執照，77 年4月21日將部分房屋，以高泰平或高泰平指定之人申 請登記為起造人，並於同年5月4日核准，有建造執照影 本可證（本院89年度重上字第3號卷㈠第52至59頁）。 然系爭建築基地非屬同筆地號，而係以買賣名義將上訴 人提供合建之土地移轉為被上訴人所有，並合併於事後 另編之162地號，再按房屋面積辦理持分登記，有土地 登記簿謄本在卷可稽，並為被上訴人於另案台北地檢署 83年偵續字第433號偵查中所自陳（本審卷第44、44-1 頁），是高泰平所有之土地既已於合建之初全部交由被 上訴人處理，其後之移轉、合併、分割亦均由被上訴人 辦理。則上訴人是否同意以起造人之記載為房屋分配之 最終結果？自難據此論斷，被上訴人仍須就系爭房屋之 分配，兩造間已達被上訴人主張之方式為舉證，非逕以 高泰平將其土地移轉於被上訴人，且被上訴人以高泰平 或高泰平指定之人申請登記為起造人，即認高泰平已同 意被上訴人之分配方式。
⑸上訴人短少分配部分為392.0242㎡，已如前述，若分為 兩戶，則平均每戶為196.0121㎡，觀之上訴人已分配之
19戶，平均每戶之面積為114.24579㎡，且除建號959為 230.32㎡外，其餘18戶之大小皆在120㎡以內。若此， 上訴人為何同意短少部分以二戶計算？被上訴人此部分 主張顯有違經驗法則，且被上訴人僅稱上訴人同意以其 所分得之二戶委託被上訴人代為銷售，然未提出任何書 證以實其說，且委託被上訴人銷售之二戶，其建號及門 牌號碼為何？被上訴人亦無法明確說明。足認被上訴人 所稱，上訴人應分得之部分為21戶云云，僅係被上訴人 單方面所計算，非合於系爭合建契約之本旨。
⒊系爭合建契約第一條記載：「甲方提供坐落台北縣深坑鄉 ○○○段深坑子小段壹陸貳之壹、壹陸貳之肆地號面積約 玖佰肆拾陸坪（實際詳細面積如土地所有權狀記載為準） 與乙方共同申請本國式鋼筋混凝土四層店鋪公寓，甲方分 得二十八戶，其型式及坪數由乙方委託名建築師負責設計 並徵得甲方認可同意後提出申請建築執照」。第二條約定 ：「甲乙方按照所建坪數比例分屋，即甲方分得十分之四 ，乙方分得十分之六，甲乙方分得坪數不足數為湊足戶數 起見則按坪數及出售時價格計算差額互相補貼對方．．」 （本審卷第55、56頁），雙方同意之分配方法係以「所建 坪數」為準，已如前述。按建物面積包括主建物及附屬建 物等在內，不以主建物面積為限，附屬建物在交易中，亦 一併列入計算面積，故建物買賣，通常均依建物登記簿謄 本或所有權狀記載之面積，為交易之標準，乃眾所週知。 本院依職權於94年2月5日函詢中華民國建築開發商業同業 公會，據該會函覆本院：『依業界「合建」慣例，有關 「分屋」方式，多係將主建物與附屬建物並予計入面積依 「合建契約」之協議比例進行分配；然若當事人另訂分屋 契約書者，則依契約內容為之。』等語（本審卷第151頁 ）。故被上訴人所辯，應以設計圖之主建物面積為計算之 基準云云，殊不足採。上訴人主張之依建物登記簿謄本或 所有權狀記載之面積，為交易之標準，則為有據。 ⒋被上訴人於原法院檢察署偵訊時稱：『（問：當時是否以 坪或戶來分，為何分配28戶，只分到21戶？）是以四、六 分，因當初草圖是四層的，故「高」可分得28戶，但後來 變成獨棟的，故「高」只能分到21戶。』、『（依協議告 訴人（即高泰平）可分得幾戶？）應可分得28戶，而只給 他19戶，因是靠河川而有些流失故才少蓋，他分到約21戶 ，且有二戶是他委託我賣。』、『（有何可證告訴人同意 只分21戶？）沒有證據，但是是依當初協議之坪數來分配 。』等語（見本審卷第63至68頁）。是被上訴人指上訴人
同意只分21戶云云，然依其於檢察偵查時所陳，自承沒有 證據可證明上訴人同意分到約21戶。況本件土地合建計畫 金額之龐大，於建造之初即以系爭合建契約為始，事後遇 有變化則另以協議書為之（本審卷第55至62頁），且觀之 系爭協議書中，載明：「三、本約土地靠近河川部分需作 擋土牆等安全設施，其工程費用亦按地主百分之四十，建 主百分之六十分擔。」等語，並參以被上訴人於本院前審 證稱：「擋土牆就是堤岸，應該是同一個東西，正確名稱 是駁坎，駁坎是擋土牆下方的部分。」等語（本院91年度 重上更㈠字第141號卷第91頁），足認兩造就系爭合建工 程遇有變更情事時，即以書面為之，且系爭協議書中所載 之駁坎，其費用遠低於高泰平所短收之部分，然亦明確載 明於協議書中，若上訴人原應分配28戶，後因被上訴人所 述之情事發生，而將上訴人應分配之戶數減少為21戶，對 上訴人影響何等重大，所短少之金額為駁坎之數倍，卻未 未以書面為之，顯有疑義。況於系爭協議書中，仍載明： 「二、本工程A區部分圖上編號A8至A20，因太接近河川， 雙方同意只興建貳層半房屋，其分配比例仍照地主分得百 分之四十，建主分得百分之六十。」，就其文義觀之，兩 造並無因情事變更而改變合建房屋之分配方式，雖事後該 地區實際建造者為三層半房屋，然於計畫興建二層半房屋 時，分配比例仍為四、六分，實際建造三層半房屋，建物 面積增加，兩造又未就分配比例另訂協議，故被上訴人所 稱高泰平僅可分得21戶一事，自難採信。
⒌綜上，高泰平應分配之面積應為2,562.6942㎡，而其實際 分得之面積為2170.67㎡，短少392.0242㎡一事，應堪認 定。被上訴人辯稱上訴人應分配所得之戶數為21戶，其中 19戶已過戶於上訴人或上訴人所指定之人，至於另二戶則 委由被上訴人代為出售（詳如後述），均難證明兩造間就 系爭合建契約合意以21戶為分配予上訴人之數額。 ㈡高泰平有無委託被上訴人代售房屋二戶？是否已結算達成協 議？
⒈如前所述，高泰平應分配之面積為2,562.6942㎡，然其實 際分得之面積為2170.67㎡，短少392.0242㎡，且並無證 據足認兩造合意以21戶為分配予高泰平之數額。是高泰平 是否有曾委託被上訴人代售二戶房屋？不無審究之餘地。 ⒉被上訴人辯稱高泰平在原法院檢察署82年偵字第17833號 背信案及同署83年偵字第15100號偽造文書案件偵查中， 對於委託代售之事實並不爭執云云。本院依職權調閱前開 卷證，高泰平固然答稱：「他（即被上訴人）說我還要貼
他錢，說還欠他二百多萬」，此無非證明被上訴人曾向高 泰平說過高泰平欠其200多萬元，並不足證明兩造就會算 結果已達成協議，高泰平承認欠被上訴人200多萬元；況 高泰平在偵訊時一再否認兩造有結算之事實。
⒊又關於委託代售之事，證人黃時雄於另案偵查中證稱：「 ．．．委託柯賣那二戶，只是口頭說，沒有訂約，而一坪 只賣三、四萬元．．．」（台北地檢署83年偵續字第433 號卷第30頁）；證人田開龍證稱「．．．至於後來高有否 委託柯賣二戶之事我不清楚．．．。」（同上卷第32頁） 。惟被上訴人本人於偵訊時稱「黃時雄知道此事（指委託 代售二戶），但他沒有親自聽到，且告訴人（指高泰平） 也是口頭說，沒有任何文書證明。」等語，足認證人黃時 雄並未親耳聽到關於委託代售房屋之事，其僅傳聞該事， 自不得採為有利於被上訴人之證據。雖證人黃時雄於本院 本審證稱：「高泰平叫我向建商說要替他賣二戶，這並不 是我聽說的事情，這部分建商也同意。這是剛推出的時候 ，銷售情形不好，地主怕沒有錢繳納，也怕押金拿不出來 ，所以才要建商替他先賣二戶。」云云（本審卷第192頁 ），微論關於委託代售房屋之事，黃時雄是否親耳聽見， 證人黃時雄所陳與被上訴人所述並不相符；且證人黃時雄 茍係親自耳聞，所證稱之事實顯然有利被上訴人，被上訴 人自無庸於原法院檢察署偵訊時稱證人黃時雄沒有親自聽 到。故被上訴人所證，黃時雄未親自耳聞，較堪信實。證 人田開龍於本院本審證稱「當時只登記19戶，沒有登記21 戶，是因為有2戶高泰平委託甲○○代為出售，．．．結 算表是我做的，．．．有透過中間人黃時雄拿給他們（指 高泰平）看，高泰平沒有表示異議，．．．（這些經過） 黃時雄每次都有參與。」云云。查田開龍於偵查中證稱高 泰平有否委託甲○○賣二戶之事伊不清楚，惟於本審證稱 有2戶高泰平委託甲○○代為出售云云，與其於偵查中所 證不相符合。另田開龍於本院本審所證，結算表有透過中 間人黃時雄拿給高泰平看，高泰平沒有表示異議云云。因 結算表並非田開龍親自拿給高泰平看，高泰平是否表示異 議，田開龍如何知悉？參以依被上訴人提出之結算表以及 送出結算表後載祖耀（高泰平女婿）所回書信觀之（本院 前審卷㈠第149、150頁），結算清單未經兩造簽名，書信 只是載祖耀提出十則問題，均不足作為雙方已就結算表內 容意思表示達成一致之證明。被上訴人另提出土地增值稅 之稅單其上登載繳稅人為被上訴人，以證明因委託代售而 代為繳納土地增值稅。查系爭土地係全部移轉登記為被上
訴人名義，待房屋興建完成，再由被上訴人移轉予高泰平 及其指定之人，被上訴人繳交增值稅時，乃就全部土地繳 納，並非針對特定之房屋基地為高泰平代墊增值稅，是此 亦不足證明有委託代售之事實。故被上訴人辯稱高泰平所 應分配之21戶，除已選擇之19戶外，剩餘之2戶已由其代 售，且代售價金已結算抵銷云云，即無可取。
㈢上訴人可得請求賠償之金額若干？
⒈依合建契約被上訴人應給付高泰平合建之房屋及基地，則 被上訴人本應於高泰平提起本件訴訟請求其履行契約時， 交付房屋及基地予高泰平。因被上訴人已將該房地售予他 人，係可歸責於被上訴人之事由而給付不能，應依民法第 226條第1項賠償高泰平所受損害。按損害賠償，除法律另 有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所 失利益為限，同法第216條第1項定有明文。故被上訴人所 為之賠償，自應使高泰平足以所受給付購得相當於其短付 之房地，始為相當。否則被上訴人所為之賠償既不足使高 泰平購得其短少之房地，自難謂已填補所受損害。又損害 賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非原來 狀態，而係應有狀態，應將損害事故發生後之變動狀況考 慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人 請求賠償時，加害人即有給付之義務；算定被害物價格時 ，應以起訴時之市價為準。被上訴人因所建造之房屋，業 已全部售出，無法再給付高泰平合建之建物，形成給付不 能，為兩造所不爭執，是上訴人請求以金錢為損害賠償， 揆諸上開說明，應以請求時或起訴時之市價為準。本件之 市價如何，經高泰平委託中華不動產鑑定中心股份有限公 司就系爭建物，評估每坪單價平均數為157,825元。該估 價報告，係參酌基地條件、環境因素、成本分析、市場比 較及經濟發展趨勢等各項因素，綜合評估後所得之結果， 有評估報告可稽（見外放證物），又於通常情形下，不動 產於短時間內，價格波動程度不至於太大。被上訴人係於 86年2月12日起訴，該中華鑑定中心之評估報告則係於85 年12月17日所作成，相距不到二個月，故中華鑑定中心之 評估報告應屬可供參考之依據。本院斟酌上開評估報告所 參酌之各項因素以及起訴時該地區之繁榮程度，認高泰平 主張其坪數差額按上開鑑定價格每坪157,825元計算，即 有可取。茲高泰平已去世，上訴人係其繼承人，承受訴訟 主張被上訴人應給付上訴人18,716,045元【計算式：15 7,825×〔8,431.36×（2,803÷3, 688.79）×40％－2, 170.67〕×0.3025＝18,716,045】為有理由，應予准許。
⒉關於被上訴人抗辯抵銷之部分：
被上訴人辯稱其對高泰平有保證金債權100萬元、代墊費 用債權1,974,211元（含駁崁費65萬元、土地增值稅1,324 ,211 元），本院前審已予抵銷（18,716,045－1,000,000 －1,324,211－650,000＝15,741,834），抵銷部分上訴人 未上訴，業已確定。本審審理範圍為15,741,834元。至於 補貼黃英道路8萬元、補貼合併地價款25,000元、代書費 12,100元、契稅20,587元等部分，上訴人否認之，被上訴 人對上開4筆費用之支出，未提出單據以實其說，難認其 此4筆費用抵銷之抗辯為有理由。
五、被上訴人是否仍有899,898元之差額而得以反訴向上訴人請 求該差額本息？
被上訴人於本院審理中提起反訴，主張高泰平當時委託伊代 售二戶金額為2,212,000元，扣除高泰平積欠被上訴人（反 訴原告）債務計有合建保證金100萬元、土地增值稅1,324,2 11元、駁坎工程費68萬元、補貼黃英道路費8萬元、補貼合 併地價款25,000元，代書費用12,100元，契稅20,587元等。 即反訴原告對反訴被告（上訴人）之債權計3,111,898元。 上開被上訴人對上訴人之債務2,212,000元，經78年間被上 訴人向上訴人為抵銷之表示後，上訴人仍應給付被上訴人差 額899,898元云云。查反訴原告所請求關於保證金100萬元、 土地增值稅1,324,211元、駁坎工程費68萬元部分，已於上 訴中審理，並准予抵銷，反訴原告另以反訴請求，自屬無據 ，不應准許。至於補貼黃英使用道路費8萬元，高泰平從未 同意，補貼合併地價款25,000元、代書費用12,100元，契稅 20,587元部分，亦為反訴被告所否認，反訴原告復無任何單 據亦未能舉證以實其說，即無可取。況反訴原告主張反訴被 告委託伊代售二戶一事，並無法舉證以實其說，已如前述。 則反訴原告提起反訴請求反訴被告給付899,898元本息，即 為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，上訴部分，上訴人本於給付不能損害賠償之法律 關係，請求被上訴人給付15,741,834元，及自86年2月25日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應 予准許。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、 免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保 金額准許之。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改 判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示 ，並依兩造聲請為附條件之准、免假執行之宣告。關於反訴 部分，反訴原告之請求，為無理由，應予駁回，其假執行之
聲請因失附麗，無由准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經斟酌後，或 與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸逐一論列，並此 敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，反訴為無理由，依民事訴訟 法第390條第一項、第392條第二項、第450條、第78條，判 決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 20 日 民事第8庭 審判長法 官 李瓊蔭
法 官 陳邦豪
法 官 游明仁
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1 項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。反訴部分不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 21 日 書記官 于 誠附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。