臺灣高等法院民事判決 93年度上字第71號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳永誠律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 高進發律師
上列當事人間給付報酬事件，上訴人對於中華民國92年12月11日
臺灣臺北地方法院91年度訴字第 583號第一審判決提起上訴，經
本院於94年6月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丙○○應給付上訴人新臺幣柒拾柒萬捌仟捌佰伍拾柒元及自民國九十一年三月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔五分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人在原審起訴，原係聲明被上訴人應給付上訴人新 臺幣（下同）457萬8,100元及自起訴狀繕本送達之翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，嗣於本院減縮利息請求自 民國（下同）91年 3月15日起算（見本院卷64頁），核其所 為，乃應受判決事項聲明之減縮，依民事訴訟法第446條第1 項但書、 第255條第1項第3款之規定，並非法所不許，合先 敘明。
二、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上 訴人457萬8,100元及自91年 3月15日起至清償日止，按年息 5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
三、上訴人起訴主張：被上訴人於85年初，在臺北縣新店市坪林 鄉購買山坡地，並委請上訴人為其父親作墓，雙方約定施作 範圍包括整地作擋土牆及整個墓地，上方斜坡作臺灣墓每坪 3萬元，下方作家族墓每坪6萬元，中間擋土牆 2道約90萬元 ，依實作之坪數計算，但未訂立書面契約。嗣上開造墓工程 已於87年間完工，惟被上訴人拒絕受領，茲依實作面積計算 工程總價應為776萬2,878元，上訴人同意減為727萬8,100元 ，扣除被上訴人已付之 270萬元，被上訴人尚欠457萬8,100 元，屢經催索，仍不給付等情，爰依承攬之法律關係，求為
命被上訴人給付457萬8,100元及法定遲延利息之判決。 被上訴人丙○○則以：伊父親於84年5月2日死亡，為建造墳 墓，乃經由上訴人介紹，向地主馮添發購買坐落臺北縣新店 市坪林鄉之山坡地30坪，並委由上訴人（別名孫坤海）承攬 建造墳墓 1座，當時約定墓地面積約30坪，工程總價（包含 支付予馮添發之土地價款50萬元在內）為 104萬元，嗣因颱 風造成土石崩塌，致墳墓所坐落之平地面積增大，伊因而再 以72萬元向地主馮添發購買該部分土地，伊僅委請上訴人施 作墳墓1座及擋土牆3道，並不包括家族墓或壽穴，詎上訴人 竟將墓地面積擅自擴大為約 220坪，並在墳墓兩旁另行建造 納骨塔（即家族墓），在後方擋土牆上方另設 1道擋土牆， 而在該擋土牆上方又設2個壽穴，並強索要價700餘萬元，殊 屬不該，惟伊因不勝上訴人多次騷擾，且考慮上訴人確有投 入成本建造擋土牆，故已陸續支付 369萬元，上訴人猶要求 再支付457萬8,100元，自非有據等語；而被上訴人乙○○則 以：伊並非本件造墓工程之定作人，雖曾於90年 9月26日致 函上訴人，但僅為息事寧人之調解性信件，自無給付系爭承 攬報酬之義務等語，資為抗辯。
四、經查上訴人主張被上訴人丙○○委任上訴人，在台北縣新店 市○○鄉○○段灣潭小段60-5地號土地上，為被上訴人之父 親建造墳墓乙節，為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。惟 上訴人主張被上訴人乙○○亦為上開工程之共同定作人云云 ，則為被上訴人所否認。經查，系爭造墓工程確係由被上訴 人丙○○一人委請上訴人施作，業據證人林進生在本院到場 證述明確（見本院卷36頁），核與被上訴人所辯相符，復經 徵諸系爭工程已付之承攬報酬，均係由被上訴人丙○○簽交 支票以為給付，亦有各該支票可稽（見原審卷180至185頁及 本院卷75至84、 107頁），益見該工程之定作人確係被上訴 人丙○○一人，被上訴人乙○○則不與焉。雖被上訴人乙○ ○為被上訴人丙○○之胞弟，並於系爭造墓工程發生糾紛後 ，曾以「張氏兄弟代表」之名義致函上訴人，惟觀其函文所 云：「……你一手包辦全由四兄引進，而與八弟口頭議價， ……」、「……依上項實測評估總價為272萬3,000元，加上 發票5%稅款後，總價為285萬9,150元，為合理承作工程價款 ……依家四兄已給總價款早已超過上項總價多多……」（見 原審卷10頁），無非僅係就其四兄（指被上訴人丙○○）與 上訴人間之工程糾紛予以調解，並建議解決方式，尚難因此 遽指被上訴人乙○○亦同為定作人。是上訴人主張被上訴人 乙○○為系爭造墓工程之定作人，並請求其給付系爭承攬報 酬，自非有據。
五、次查，系爭墓地包含墳墓1座、納骨塔（或稱家族墓）2座、 壽穴 2座及擋土牆 4道，業經本院履勘現場屬實（見本院卷 144 、145頁）。 茲上訴人主張上開各項均係其依被上訴人 丙○○之指示所施作乙節，固為被上訴人丙○○所否認，並 抗辯：伊係以54萬元為代價（即104萬元-土地價款50萬元 = 54萬元），委請上訴人施作墳墓1座及擋土牆3道（見本院卷 169頁背面）， 不包括其餘納骨塔2座、壽穴2座及最上方擋 土牆1道等部分云云。惟查：
㈠被上訴人丙○○雖云伊原以54萬元之價金向地主馮添發購 買墓地30坪，嗣於動工興建後，因遇颱風侵襲致墓地現場 土石崩塌，經整地後面積較30坪為大，被上訴人丙○○因 而就增加之面積再支付72萬元價金予地主馮添發。惟據證 人馮添發於原審及本院到場證述：「土地是我的沒錯…… 」、「我並未限定他（指被上訴人丙○○）只能使用30坪 ，並無限定他面積」（見原審卷197、198頁），並就被上 訴人丙○○所提出之以馮添發為受款人之支票，證稱：「 可能是拿來做路，或補貼開路的錢」 、 「當時開路花了 700 萬元，大家幫忙出錢，被上訴人的72萬元有部分是開 路的錢，有部分（是）擴大面積的錢」（見本院卷133、1 34頁）；而證人林進生亦在本院到場證述：「85年3、4月 開始施作，施作到7、8月的時候遇到颱風、土石流，崩了 一段，張家考慮要不要再作，……85年底施作擋土牆，因 為擋土牆施作之後，上面又多了一塊平的地，張家兄弟問 我可不可能作壽穴，我說可以，所以之後才又做了壽穴， 壽穴也是我設計的……」、「家族墓是擋土牆施作完成之 後才談到的，就是差不多在85年底的時候才談到家族墓的 」、「臺灣墓、家族墓、壽穴都是丙○○找我設計的，後 來也都是按照我設計的樣子施作的」、「壽穴是擋土牆施 作之後才做的，擋土牆做好之後才做下面的納骨塔，納骨 塔做好之後才作上面的壽穴」 （見本院卷 37、39、41頁 ）；再經參酌被上訴人丙○○先後支付承攬報酬金額高達 320 萬元（詳如後述），與其所云僅指示施作30坪墓地報 酬54萬元相較，近乎 6倍之多。雖被上訴人丙○○所辯因 遭上訴人騷擾始行支付上開款項云云，惟並未舉證以實其 說，尚難憑信。顯見被上訴人丙○○定作範圍絕不僅止於 30坪之墓地。是認上訴人主張系爭墓地所含之墳墓 1座、 納骨塔（或稱家族墓）2座、壽穴2座及擋土牆4道， 全係 依被上訴人丙○○之指示所施作，應屬可取。
㈡系爭墓地內之最上方擋土牆、納骨塔（或稱家族墓）及壽 穴，早在85年7、8月間，即依被上訴人丙○○之指示動工
建造，已如前述。而系爭造墓工程於87年初，已全部完工 ，業據證人林進生證述明確（見本院卷41頁）。雖該墓地 嗣於87年 3月17日，遭臺北縣政府以違反水土保持法而處 罰鍰，而依該臺北縣政府違反水土保持案件處分書記載： 「違約面積約200平方公尺」（見原審卷145頁），但既未 附有實際丈量之圖面，僅屬估算之面積，不足逕認係系爭 墓地當時已施作之面積；況依上訴人提出照片所示（見原 審卷167頁），上方2座壽穴之碑文分別載為「42年修」、 「43年修」，極易使人誤為舊墓，自有可能未計入違規面 積。是被上訴人丙○○以：系爭墓地迄87年 3月間僅占地 約60坪，既遭罰鍰，不可能再指示擴大面積，抗辯伊未指 示施作最上方擋土牆、納骨塔（或稱家族墓）及壽穴云云 ，即非可取。
六、復查，本件造墓工程未經訂立書面契約，上訴人固主張承攬 報酬應依實作坪數，按「臺灣墓每坪3萬元，家族墓每坪6萬 元，中間擋土牆 2道約90萬元」計算為727萬8,100元云云， 但為被上訴人丙○○所否認。上訴人雖舉證人林進生、楊展 平在原審到場分別證述：「如果是土墓地，1坪約3萬元，如 果是家族墓，5、6萬都有可能」、 「臺灣山坡地下葬土墓1 坪3萬以上，家族要8萬以上」（見原審卷48頁），惟其所述 僅係其個人認知之造墓行情，此觀證人林進生嗣於本院到場 證述：「他們（指上訴人與被上訴人丙○○）究竟如何約定 ，如何計算的，詳情我並不清楚」即明（見本院卷40頁）， 自不足據為認係上訴人與被上訴人丙○○間關於承攬報酬之 約定。而經本院囑託臺灣省土木技師公會鑑定結果認為，系 爭造墓工程於85年間之施作價格（含合理利潤）為397萬8,8 57元，有該會94年2月3日 (94) 省土技字第0607號鑑定報告 書（見外放證物）及該會94年4月28日 (94)省土技字第2094 號函附補充鑑定報告可稽（見本院卷180至182頁），則上訴 人自得依該鑑定金額請求被上訴人丙○○給付承攬報酬。雖 就上開鑑定報告，兩造均有質疑，惟查：
㈠依據臺灣省土木技師公會鑑定手冊，一般工程之利潤、稅 捐及管理費，係以工程造價（成本）之 15%計列，惟因兩 造並未簽訂書面合約，無營業稅賦問題，故上開鑑定報告 已按10%計列承作人之合理利潤（扣除 5%營業稅），此有 該會94年4月28日 (94)省土技字第2094號函之說明 6可稽 （見本院卷181頁）。又依該會94年2月3日 (94)省土技字 第0607號鑑定報告書第 4頁所載：「因該處墓地之施工環 境，機械作業困難，材料運送又多以小搬運為主，以致於 施工成本均較一般平地為高，本鑑定標的物之實際施作價
格已考慮該項因素而酌予提高」，足見鑑價時已將系爭工 程地點之施工難度考量在內。是上訴人主張該鑑定報告未 含合理利潤，又未考量工程地點，所鑑定之承攬報酬偏低 云云，自非可取。
㈡上開鑑定報告乃由專業技師赴系爭墓地現場實際勘查、丈 量、試坑開挖後之鑑定結果，此觀臺灣省土木技師公會94 年2月3日 (94) 省土技字第0607號鑑定報告第3頁第5項「 鑑定經過及內容」欄之記載即明（見外放證物），其鑑定 結果自堪憑取。上訴人另聲請訊問證人羅溪潭，雖該證人 係臺北市葬儀公會理事長，但就系爭造墓工程實際施作情 形欠缺瞭解，無從證明系爭工程之合理承攬報酬，自無訊 問之必要。
㈢系爭墓地於施工期間發生土石崩塌，已如前述。則依臺灣 省土木技師公會94年4月28日 (94)省土技字第2094號函之 說明第 2項：「……由於發生土石流後之基地不可能完全 平坦，必定會有部分之土方開挖、回填及餘土運棄等工作 ，依工程慣例，仍須給付土方工程費用。又無論該（墓地 ）廣場是否已是平地，其上下方之擋土牆施工時，擋土牆 之背後必定也會有土方開挖及回填等工作，即仍須給付土 方工程費用」（見本院卷 180頁），足見上開鑑定報告內 之土方工程、土方開挖工程仍屬必要之工程。被上訴人丙 ○○所辯並非必要工程云云，尚不足取。
㈣被上訴人丙○○雖又以：上開鑑定報告就 4道擋土牆之混 凝土、鋼筋、模板數量比例有所差異，就第 3道擋土牆之 工程費用較諸其他擋土牆超出甚多，且就廣場中央30坪主 墳部分之擋土牆恐有與第1、2道擋土牆重複計算之情形云 云置辯。然經本院向臺灣省土木技師公會函詢結果，據復 ：「……鑑定報告書所列之第1、2、3、4道擋土牆均係現 場開挖實際丈量所得，及現場丈量鋼筋號數、間鉅及擋土 牆尺寸，依所丈量計算而得，非依混凝土體積之鋼筋比例 計算而得。第 3道擋土牆經試挖結果，除擋土牆牆身外， 牆底部基礎亦施打鋼筋混凝土用以增強擋土牆之穩定性， 故第3道擋土牆之工程費較諸其他擋土牆為多，並無錯誤 。廣場中央30坪主墳部分之擋土牆只計算中央30坪之8.6 公尺寬部分，施作此中央30坪主墳必須同時施作第1道及 第2道擋土牆才能確保土方穩定，故並無重複計算之情況 」，有該會94年4月28日 (94)省土技字第2094號函之說明 第3項足按（見本院卷180頁），是認被上訴人丙○○上開 所辯，亦不足取。
七、末查，被上訴人丙○○雖抗辯伊已支付上訴人承攬報酬 369
萬元乙節（見原審卷84頁之明細表、及本院卷93頁背面）。 惟除其中86年12月31日支付現金15萬元、及87年 1月14日支 付現金10萬元部分，業據其提出上訴人出具收據為證（見原 審卷85、86頁）；及編號 EB0000000、EB0000000、EB00000 00、EB0000000、EB0000000、EB0000000、EB0000000、EB00 00000、EB0000000、EB0000000、EB0000000、 EB0000000、 EB0000000、EB0000000、EB0000000、EB0000000、 EB00000 00、EB0000000、EB0000000等支票，均係被上訴人丙○○簽 發並以上訴人（按孫坤海為上訴人之別名）為受款人，亦經 原審及本院分別向付款人華南商業銀行東台北分行調閱支票 正、反面影本屬實（見原審卷179至185頁及本院卷74至83、 106、107頁），且上訴人就已收受上開現金及支票亦不爭執 （見本院卷100、210頁），合計金額應為 320萬元，應屬真 實；至其餘部分，或係現金而無收據為憑（即85年4月9日現 金2萬元、86年3月4日現金10萬元及87年1月26日現金10萬元 ），或係非指名上訴人為受款人或由上訴人背書之支票（即 編號PB0000000、PB0000000、PB0000000等3紙支票），既為 上訴人所否認（見本院卷 210頁），而被上訴人丙○○復不 能舉證證明，尚難逕認被上訴人丙○○確已支付該部分報酬 。準此，被上訴人丙○○就系爭造墓工程已付之承攬報酬計 為320萬元。茲被上訴人丙○○應付承攬報酬為 397萬8,857 元已如前述，經扣除已付報酬 320萬元後，上訴人尚得請求 被上訴人丙○○給付承攬報酬 77萬8,857元（其計算式為： 3,978,857元-3,200,000元=778,857元）。八、綜上所述，上訴人本於承攬之法律關係，請求被上訴人丙○ ○給付77萬8,857元及自91年3月15日起（按被上訴人丙○○ 係於91年2月7日收受起訴狀繕本─見原審卷24頁）至清償日 止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許；至逾此部分 之請求，即屬不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所 為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分， 所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論 並無二致，仍應維持，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求 予廢棄改判，應認為無理由。又本判決所命之給付未逾 150 萬元，依民事訴訟法第 466條第1項、第3項之規定，不得上 訴於第三審法院，亦即一經本院判決即告確定，故無依上訴 人之聲請為假執行宣告之必要，附此敘明。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟 酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部應認為無理由，依 民事訴訟法第450條、第449條第2項、 第79條，判決如主文 。
中 華 民 國 94 年 7 月 12 日 民事第六庭 審判長法 官 林鄉誠
法 官 楊豐卿
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 7 月 14 日 書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。