臺灣高等法院民事判決 93年度上字第665號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 徐揆智律師
陳怡如律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 馮煥照
陳偉民律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國93年6月
28日臺灣新竹地方法院93年度訴字第43號判決提起上訴，經本院
於94年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣922,500元，及自民國93年1月20日起至清償日止按年息5%計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）1,865,434元及自 起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息。
（三）願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：（一）系爭房屋由伊承租，伊子謝宜呈、訴外人沈美里及受僱人 蔡至媛，均屬伊之占有輔助人在店內工作，沈美里、王心 蓓、謝朝瑞及蔡至媛均證稱伊確實有經營早餐店，並無轉 租情事，自不構成民法第443條規定之轉租他人，亦不成 立兩造租賃契約第8條所稱之情形，被上訴人以伊違法轉 租或違反租賃契約第8條而終止租約，自有未合。（二）證人錢和代於民國（下同）93年 6月15日曾與伊談話，依 談話內容，其於原審所為證言不能證明伊未經營早餐店。（三）就預期利益之損失，如認伊所提之計算方法不足採信，則 按伊店內有四名工作人員（即伊、謝宜呈、沈美里、蔡至 媛），以政府核定最低工資每月15,840元計算四人工資為 63,360元，加上房租35,000元，共98,360元，17個月共計 1,672,120元，此為伊預期利益之損失。
（四）伊共計繳交7次租金，前4次租金均由伊親自交付被上訴人 ，後3次因自身繁忙，委由沈美里代為給付，但不得據此 推測沈美里為早餐店經營者。
（五）伊僅向被上訴人承租房屋經營早餐店，並未加入上林美好 好之加盟店 ，伊自得向他人進貨。
（六）92年12月16日被上訴人將早餐店之鐵門感應器拆除後，伊 即無法再使用系爭房屋，因而於93年 4月將東西搬離並交 還鑰匙，但伊並無合意終止租約之意思，況伊在92年12月 仍有交付租金予被上訴人，遭其拒收。
（七）被上訴人未循法律途徑，提起遷讓房屋之訴，再聲請強制 執行，竟強行取回出租房屋，致伊受有損害，其行為亦構 成侵權行為，應負損害賠償責任。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，補提錄音帶暨譯文、麵 包店客戶對帳單、銷貨單據、收據、客戶對帳單、出貨單、 照片為證，並聲請訊問證人謝宜呈。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）依證人王心蓓、錢和代於原審之證言，上訴人很少在系爭 早餐店內，且上訴人於每日下午4時後販賣鹽酥雞至晚上 12時，自不可能再經營早餐店。又上訴人未將沈美里領薪 紀錄列於帳簿，與常情有違，足見上訴人未實際經營系爭 早餐店。
（二）上訴人所提錄音帶及譯文，乃上訴人於證人錢和代在原審 作證後，自行前去與其交談，是錢和代應付之詞，自不足 信。
（三）伊係以被上訴人以變相方法將系爭房屋交由其子及女友使 用，違反租約第8條之約定，伊乃依租約第14條終止租約 ，收回房屋，自無債務不履行可言，亦非侵權行為。上訴 人直至93年 4月29日始搬離早餐店，未盡回復狀之義務， 其請求賠償無法使用之損失，亦屬無據。
（四）系爭早餐店為上林美好美加盟店，否認上訴人所提非上林 美好美之送貨單據。
（五）伊僅同意上訴人拆除冷藏櫃，並未同意丟棄，租約終止， 上訴人即應負回復原狀之義務，被上訴人未經伊同意予以 丟棄，應返還其價值265,000元，可資抵銷。（六）兩造之租賃關係於92年12月13日合法終止，上訴人仍繼續 占用至93年4月29日始回復原狀，無權占用5個月，應按月
給付相當於租金之損害金，計175,000元，可資抵銷。（七）押租金契約為另一契約，不包括民法第421條所定租賃契 約，而本件上訴人係以伊違法終止租約為前提，其嗣後亦 未有任何終止租約之意思表示，應係認兩造租賃關係仍存 在，則伊收受上訴人之押租金自無不當得利。縱認兩造租 賃關係業於92年12月13日合法終止，上訴人依系爭租賃契 約請求伊返還押租金，核與押租金契約應屬另一契約之請 求權基礎不同，自屬無據。
參、證據：除援用原審所提立證方法外，補提連鎖加盟合約書為 證。
理 由
一、上訴人原起訴依據侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償伊 不能營業之所受損害及所失利益；依據租約及不當得利之法 律關係請求返還押租金，嗣上訴本院後，追加訴訟標的法律 關係為債務不履行之損害賠償請求權，及租期屆滿之返還押 租金請求權，因其為請求之基礎事實仍屬同一，依民事訴訟 法第446條第1項、第255條第1項第2款，仍應准許。二、本件上訴人起訴主張：伊於92年5月4日與被上訴人簽訂租賃 契約（下稱系爭租約），向被上訴人承租坐落新竹市○○○ 路19號1樓之房屋（下稱系爭早餐店），月租35,000 元，押 租金70,000元，租期自92年5月15日起至94年5月14日止。詎 被上訴人竟以伊違反租賃契約第8條規定，於92年12月2日、 12日分別以存證信函通知伊終止系爭租約。惟伊並無違約轉 租或將系爭早餐店交由他人使用之情事，被上訴人片面終止 契約，於法無據。伊因被上訴人違法終止租約，不能營業造 成之營業損失1,747,600元，已投資設備而無法使用之損失 45,334元，自應賠償，且於訴訟進行中伊已遷空、交還房屋 ，以及租賃期限業已屆滿，被上訴人亦應返還押租金70,000 元。至被上訴人所有之開放式冷藏櫃，伊係在被上訴人同意 下始加以拆除並丟棄，被上訴人要求賠償，實無理由。另伊 在營業時間，並未將排油煙孔堵住，被上訴人所辯不實，被 上訴人主張伊尚應賠償至少15萬元以上租金，應屬無理。另 伊因被上訴人蓄意破壞早餐店內之電動鐵捲門，支出2,500 元之修復費用，被上訴人亦應賠償，爰依侵權行為、債務不 履行及不得當利之法律關係，以及民法第430條、216條之規 定，請求被上訴人給付1,865,434元本息等語二、被上訴人則以：伊係認同上訴人，始將系爭早餐店出租予上 訴人。惟上訴人承租後，非由其本人使用，竟由其子等人無 照經營，復在伊樓梯出入口擺置飲料鐵架，擋住出入，並故 意用木板將抽油煙機之排油煙出口封死，且造成囤積油煙引
起悶燒，具危險性，影響公共安全，已違反系爭租約第10 條之約定。伊發現系爭早餐店非上訴人本人使用，違反租約 第8條之約定，爰依租約第14條以存證信函通知上訴人終止 租約及收回房屋，依法有據。又上訴人既有上述之違約情事 ，伊自得沒收押租金，且上訴人於系爭租約終止後，仍無權 繼續占用5個月以上，至少應賠償相當於租金之損失175,000 元；另上訴人擅將伊所有開放式冷藏櫃丟棄，亦應給付此部 分之回復原狀費用265,000元，並就上開金額主張抵銷，又 伊係合法終止租約收回房屋，並非侵權行為，上訴人本於侵 權行為請求損害賠償，亦屬無據等語，資為抗辯。三、兩造不爭之事實：
（一）兩造於92年5月4日簽訂系爭租賃契約，由上訴人向被上訴 人承租系爭早餐店，租金35,000元，押租金70,000元，租 期自92年5月15日起至94年5月14日止，有兩造均不爭執之 房屋租賃契約書為證，自堪信為真實。
（二）自92年5月起至同年11月止7個月之租金都是由沈美里交付 予被上訴人，廠商進貨之貨款及日常帳目結算等亦係由沈 美里負責，亦有房屋租賃契約書及證人沈美里之證詞足證 （見原審卷第66頁、158頁）。
（三）被上訴人分別於92年12月2日、12日以存證信函通知上訴 人終止系爭租約，而上訴人亦承認收到該存証信函，有存 証信函在卷可按（見原審卷第52-54頁、本院卷㈠第109頁 ）。
（四）被上訴人尚未將系爭租約所定之7萬元押租金返還予上訴 人。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規 定整理並協議兩造簡化爭點，兩造同意就本院94年5月20日 準備程序中兩造協議簡化爭點為主張及辯論：
（一）上訴人是否有將系爭早餐店變相交由他人使用之情形？（二）被上訴人終止租約是否合法？
（三）上訴人於何時開始無法進入系爭房屋（即系爭早餐店）？（四）上訴人於何時將系爭房屋騰空？有否將鑰匙返還，返還之 意為何?
（五）上訴人是否可請求損害賠償？ 金額多少？（六）系爭早餐店之營業利潤為多少？上訴人可否請求返還押租 金？
（七）木製置物架（或稱冷藏樣櫃）是否被上訴人要上訴人拆除 ？
五、法院之判斷：
（一）上訴人是否將系爭早餐店變相交由他人使用？被上訴人以
此為由終止租約，是否合法？
1、被上訴人雖辯稱上訴人本人未使用系爭早餐店，而係交由 其子謝宜呈、女友沈美里無照經營早餐店，屬於變相由他 人使用租賃物，核其情形應屬違反租約第8條之約定云云 ，並以証人王心蓓、錢和代、沈美里之証言為據。 2、然查，早餐店之經營，因其商品多樣化，且屬於現場即時 訂製，事實上僅一人在店內係無法應付，此為眾所週知之 事。系爭早餐店係由上訴人僱請其子謝宜呈、沈美里及蔡 至媛等四人共同分工合作之事實，業據証人蔡至媛（民國 37年生，年約55歲）在原審証稱「上訴人負責飲料、碗糕 、飯團，因店裡沒有廚房，上訴人係在家裡與店之間來來 去去，上訴人兒子負責煎盤，其子女友負責組合漢堡、三 明治」、「伊是負責三明治，飲料裝杯及打包、結帳及招 呼客人」等語在卷（見原審卷第206、207頁），核與早餐 店之顧客即証人王心蓓所証稱「…，我去買早餐時店內有 三人在經營」、「上訴人兒子負責煎東西，沈美里負責弄 三明治，上訴人負責招呼客人及用飲料給我。…」、「我 問過沈小姐及他兒子說豆漿是誰弄的，他說是他媽媽。」 （見原審卷第94-96頁），証人謝朝瑞証稱「上訴人及一 位阿姨是負責打掃及端飲料、端成品、招呼客人，另外一 位是男的負責煎盤，女的負責抹沙拉及烤三明治」（見原 審卷第98、99頁）等情相符，堪信蔡至媛所言屬實。 3、查系爭早餐店無廚房設備，有租賃契約可稽，且為被上訴 人所是認（見本院卷㈠第73頁），而上訴人所負責製作豆 漿、紅茶、碗糕、飯團等係屬廚房工作，故上訴人主張其 必須在自家廚房內準備上開飲料點心，應屬事實而可採信 ，則上訴人之工作自無需隨時在早餐店內現身，故証人錢 和代雖証稱「店裡有一男一女，還有一位老太太」、「沒 有看見上訴人」等語（見原審卷第153、154頁），即難作 為上訴人未親自經營系爭早餐店之証據。
4、至証人沈美里雖証稱負責製作收支明細表，與廠商結帳， 以及交付租金與被上訴人，然其既係受上訴人之僱用，則 替上訴人處理早餐店內之帳目，及替上訴人給付租金與被 上訴人（因被上訴人即居住在系爭早餐店之樓上），並未 違反一般受雇之常情，尚難憑此而認系爭早餐店係由沈美 里經營。
5、至被上訴人另辯稱上訴人另外於每日下午4時至12時經營 鹽酥雞，實不可能有體力再經營系爭早餐店，故系爭早餐 店實係由其子謝宜呈、沈美里所共同經營云云，然查，鹽 酥雞係由上訴人之前夫謝岩成經營，上訴人係協助幫忙性
質，已據謝岩成到庭陳明在卷（見原審卷第254-256頁） ，顯然鹽酥雞非上訴人一人獨力經營，其既僅係協助謝岩 成工作，而系爭早餐店復有謝宜呈、沈美里、蔡至媛分擔 工作，即難認上訴人必然無體力應付兩份工作，故被上訴 人上開辯解，顯屬無據而難採信。
6、再按民法第942條規定，受僱人、學徒或基於其他類似之 關係，受他人之指示，而對於物有管領之力者，僅該他人 為占有人，証人謝宜呈係上訴人之子，與上訴人係同財共 居之血親關係，原本從事攝影工作，後來即到上訴人所經 營系爭早餐店工作，而沈美里、蔡至媛等人則係受僱於上 訴人，依上開規定，同為上訴人之輔助占有人，故系爭早 餐店依法仍屬上訴人占有使用，故被上訴人以謝宜呈及其 女友沈美里在早餐店內工作，即認上訴人本人未自行使用 系爭租賃物，變相將系爭早餐店交由他人經營，於法未合 ，被上訴人既無法舉証証明上訴人有違約轉租、轉借、頂 讓或以變相方法交由他使用系爭早餐店之行為，則其據此 理由終止租約，於法自有未合。
（二）上訴人於何時開始無法進入系爭房屋（即系爭早餐店）? 1、查被上訴人固曾於92年12月2日、12日以存証信函向上訴 人表示終止系爭租約，但依前所述，被上訴人之終止租約 不合法，兩造之租約仍然存在，惟被上訴人於同年12月16 日逕行將系爭早餐店鐵捲門之遙控接收器拔除，使上訴人 無法開啟鐵捲門，此為被上訴人所是認在卷（見本院卷㈡ 第11頁），之後雖經上訴人花錢維修，復遭被上訴人將電 源總開關關閉，致上訴人無法入內使用，因而發生糾紛及 訴訟一節，有新竹市警察局第二分局所函送之相關筆錄影 本及檢察官不起訴處分書影本在卷可按（見原審卷第121- 149頁、266-267頁），依此堪認上訴人自92年12月16日即 無法進入系爭早餐店甚明。
2、按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人 ，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用收益之狀態 ，民法笫423條定有明文。被上訴人出租系爭房屋供上訴 人使用，竟於租賃關係存續期中拔除鐵捲門遙控器及關閉 電源總開關，使上訴人無法進入系爭早餐店使用收益，顯 然違反出租人之前開契約義務。
（三）上訴人於何時將系爭房屋騰空？有否將鑰匙返還，返還之 意為何？上訴人於92年12月16日發生無法進入系爭早餐店 之爭執後，即未能再進入早餐店使用收益，直至93年 4月 29日始會同里長翁秀瓊進入搬遷設備之事實，有兩造均不 爭執之出租人原設備清單一紙在卷可按（見原審卷第234
頁），惟上訴人於93年4月29日搬遷時並無合意終止系爭 租約之意思，業據其陳明在卷（見本院卷㈠第72頁、109 頁，卷㈡第12頁），而被上訴人亦是認上訴人沒有再使用 系爭早餐店等語（見本院卷㈡第11頁），參以証人翁秀瓊 在原審証稱「去年12月原告要求我去找被告開門讓他做早 餐店，但被告不願意，他說不是原告本人在做，…。後來 被告找我去找原告說他同意繼續讓原告作，…，但原告不 願意，說已在訴訟，今年點交物品時我有在場，…，問他 為何不早點搬出，原告沒有說話。」等語在卷（見原審卷 第297頁），以及被上訴人之同居人馮煥照在警局中宣稱 「甲○○已接到本人所寄出之存証信函二封，未出面協助 ，由第三人採強硬手段對待出租人，…即日起本店不得有 第三人進入，否則依強盜論處」等語（見原審卷第125 頁 反面），及被上訴人拒絕收取上訴人所給付之92年12月之 租金（見本院卷㈡第12頁），可証上訴人自92年12月16 日以後未使用系爭早餐店係因遭被上訴人之阻撓，非出於 其個人之自由意志，上訴人既已於93年1月提出本件損害 賠償之訴，即難認其於93年4月29日搬遷及交付鑰匙與被 上訴人時有合意終止租約之意，故被上訴人辯稱上訴人之 搬遷行為係終止租約後之回復原狀云云，殊非可採。（四）上訴人是否可請求損害賠償？金額多少？系爭早餐店之營 業利潤為多少？
1、上訴人雖主張被上訴人曲解契約文意片面終止租約，並擅 自將鐵捲門遙控器拆除，關閉電源總開關，使伊無法營業 ，顯係以不法手段侵害伊之權利，爰依侵權行為請求損害 賠償云云，惟查，系爭早餐店為被上訴人所有，本享有使 用收益之權，其認定系爭早餐店係由上訴人及其子謝宜呈 、沈美里及蔡至媛等人共同使用，上訴人違反租約之約定 ，係屬契約文意之解釋及事實認定，被上訴人本於出租人 之地位，主張依約定終止權終止租約之行為，尚難認構成 侵權行為，此部分上訴人之主張殊非可採。
2、依前所述，被上訴人終止租約不合法，租約仍屬有效，而 依據民法第423條規定，出租人以合於所約定使用收益之 租賃物交付承租人後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收 益，且須積極的在租賃關係存續中，保持其合於約定使用 收益之狀態，然上訴人於租賃關係存續中，卻遭被上訴人 拆除鐵捲門遙控接收器，並關閉電源總開關，致無法使用 收益，且係因可歸責於出租人之事由所生，被上訴人自應 負債務不履行之損害賠償責任，故上訴人主張自92年12月 17日起不能經營早餐生意，因此受有損害，主張被上訴人
應負債務不履行之損害賠償責任，即屬於法有據。 3、至上訴人主張伊經營早餐店，已投資設備45,334元，另平 均每月之淨利為102,800元，系爭租約剩餘17個月，伊可 預期之所失利益為1,747,600元，合計受有損害1,792,934 元云云，固據其提出營業收入明細表、硬體設備明細，營 業收支明細及銷貨單據等為証（見原審卷第13-25、175-2 00頁、本院卷㈠第130-218頁），惟查，有關投資早餐店 之硬體設備45,334元部分，未據上訴人提出購貨憑証，此 部分其請求因欠缺証據尚難採信。至於經營早餐店之淨利 ，上訴人自承無法提出交易收入憑據，則僅憑其所提出之 進貨單據，尚無法算出營業淨利每月為102,800元，惟早 餐店屬中式速食店，茲參照財政部以93年 1月14日台財稅 字第0930450070號函准備查之營利事業各業所得額暨同業 利潤標準，中式速食店之同業利潤標準，毛利率為46%， 淨利率為15%，以及被上訴人自承認每日收入不到5,000元 ，每月可賺5萬多元等語在卷（見本院卷㈠第110頁），堪 認系爭早餐店之每月淨利至少為50,000元，故就上訴人所 主張每月淨利50,000元部分即屬無庸舉証而可採信，逾此 部分之主張，因尚乏具體事証可資為証，尚不足採，上訴 人所得請求之所失利益金額應為850,000元（計算方式 50000×17月＝850,000元）。
4、末按，系爭租賃物之鐵捲門遙控接收器遭被上訴人拆除， 致上訴人無法開啟鐵捲門進入，上訴人因而僱人修繕，共 支出修繕費2,500元，已據其提出修復明細表一紙為証（ 見原審卷第84頁），而被上訴人亦是將遙控接收器拆除， 則在租約仍合法有效之下，上訴人為修繕租賃物所支出之 修繕費用2,500元，自得依據民法第430條規定，請求被上 訴人償還，此部分其請求亦屬有據。
（五）上訴人可否請求返還押租金70,000元？ 1、按當事人訂立租賃契約，約定由承租人交付押租金者，其 交付押租金之目的，僅在擔保承租人支付租金及賠償損害 之用，故押租金契約為另一契約，不包括民法第421條所 定租賃契約之內（最高法院72年度臺上字第4885號判決意 旨參照）。本件上訴人起訴時係以被上訴人違法終止租約 為，系爭租約仍合法有效為前提，請求被上訴人賠償不能 營業之損害及所失利益，則押租金在租賃關係消滅前，被 上訴人尚不負返還義務，自難認其收受押租金，有何不當 得利可言，故上訴人依不當得利之規定，請求返還押租金 ，即無可採。惟兩造間之租約已於94年5月31日屆滿，且 上訴人已於屆滿前遷空交還系爭租賃物與被上訴人，則依
租約第5條之約定，被上訴人本即負有返還押租金之義務 ，故上訴人於本院審理中追加主張依據租期屆滿返還押租 金之請求，於法有據，應予准許。
2、至被上訴人辯稱因上訴人自92年12月13日起至93年4月29 日返還租賃物止，係屬無權占用系爭租賃物共計5個月， 應按月給付相當於租金之損害金予被上訴人，合計為 175,000元，自得以押租金70,000元主張抵銷云云，惟如 前所述，兩造間之租約仍合法存續直至租期屆滿，則在租 賃期限存續中，上訴人占用系爭租賃物即非屬無權占有， 更何況上訴人係因遭被上訴人之阻止而無法進入系爭租賃 物，故被上訴人主張上訴人無權占有系爭租賃物，顯然無 據，此部分其抵銷之抗辯殊非可採。
（七）木製置物架（或稱冷藏櫃）是否被上訴人要求上訴人拆除 ? 上訴人有無賠償之義務？
1、查冷藏櫃係屬被上訴人所有，為上訴人所不爭，至被上訴 人主張冷藏櫃係自己組裝價值約300,000元云云，因其並未 能提出具體事証以資証明，尚不足採。
2、次查，上訴人拆除冷藏櫃之行為，係事前獲被上訴人同意 一節，已據被上訴人自認在卷（見原審卷第204、205頁、 本院卷㈡第10頁），按冷藏櫃係電器用品，既可由被上訴 人所自行組裝，顯與一般市面上之冷藏櫃不同，就系爭由 被上訴人自製之冷藏櫃，既同意由上訴人予以拆除，足証 冷藏櫃已無使用價值，則上訴人就拆除下之冷藏櫃零件自 無賠償義務，此部分被上訴人要求上訴人賠償265,000元， 顯然無據，其據以為抵銷之抗辯，亦不足採。
五、綜上所述，上訴人本於債務不履行之損害賠償請求權，請求 被上訴人賠償其所受之營業損失850,000元、租賃物修繕費 2,500元，並返還押租金70,000元，合計922,500元及自起訴 狀繕本送達翌日即93年1月20日（見原審卷第31頁）至清償 日止按年息5%所計算之利息，應予准許。逾此部分之請求， 不應准許，原審就前開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判 決，尚有未洽，此部分上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為有理由；至原審就不應准許部分，所為上訴人敗訴 之判決，並無不合，上訴意指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由。本件兩造雖均陳明願供擔保請准宣告假執行及 免假執行，惟因上訴人勝訴部分，金額未逾1,500,000元， 已不得上訴第三審而告確定，自無再為宣告假執行及免假執 行之必要，應併予駁回。
六、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 舉証，經本院詳加審酌後認與判決結果不生影響，爰無一一
審究論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴有一部有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 94 年 7 月 6 日 民事第十五庭 審判長法 官 許正順
法 官 鍾任賜
法 官 張 蘭
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 94 年 7 月 6 日 書記官 應瑞霞