臺灣高等法院刑事判決 94年度軍上字第40號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因貪污治罪條例案件，不服國防部高等軍事法院94年
度法仁判字第49號，中華民國94年 3月21日第二審判決（第一審
案號：國防部北部地方軍事法院桃園分院92年度桃判字第161 號
；起訴案號：國防部高等軍事法院桃園分院檢察署91年度園偵訴
字第233號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按軍事審判法第181條第5項規定，被告不服高等軍事法院宣 告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高 等法院提起上訴。是當事人向高等法院提起上訴，應以高等 軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決，違背法令為理由。二、本件原判決認定：上訴人即被告甲○○於民國90年10月間任 職於陸軍步兵第一九二旅支援營保修連上尉連長，負有該連 行政庶務管理、核定士官兵休假及全旅車輛裝備之保養修護 等全般職責，係依據法令從事公務之人員，因該旅旅部連駕 駛黃欽政一兵個人疏失造成軍用悍馬車引擎受損，若依正常 程序送修將遭受行政處分，黃兵之上尉連長楊國樑乃委託被 告協助修復。被告遂利用其職務上機會，私自派遣該連擁有 修車專長之張裕港中士、朱添億中士、林嘉鴻中士及賴奎宏 一兵等四員，於同年10月19日20時許假藉休假之名，將損壞 之悍馬車引擎攜帶至朱添億家裡所開設之汽車修護廠進行維 修，完成後費用總計新台幣（以下同）21300元，嗣同年月2 2日9時許該車修畢送返連隊後，被告見修復費用金額與原估 價最低金額（ 42000元）相差甚遠，見有機可趁，竟意圖為 自己不法之所有，要張裕港向苗栗縣銅鑼鄉中平村 11鄰147 之2號「驊冠汽車保養廠」開立41960元之高額估價單，持向 楊國樑請款，致楊員陷於錯誤而交付被告甲○○ 42000元（ 差額40元當供修車士兵之茶水費），總計詐取 20700元得逞 ，被告取得上述款項後，將5000元購買該連軍用卡車之蓬布 與電話（含擴音器），2000元作為該連車輛排工作獎金，餘 款13700元則入己掌握運用。案經該單位於同年11月9日處理 士兵申訴案件時，始發覺被告犯行（嗣被告已將詐得金額全 數返還被害人楊國樑）等情，係以：
㈠上揭事實，業據上訴人即被告甲○○承認，利用連長職權，私 派弟兄幫忙修車並浮報費用等事實。並經證人即修車之張裕港 中士、朱添億中士、林嘉鴻中士及賴奎宏一兵等四員分別到庭
，就奉連長甲○○命令，假藉休假之名在外幫忙修車等過程均 具結證述明確。而張裕港奉甲○○命令前往「驊冠汽車保養廠 」另開 41960元之高額估價單，用以浮報修車費用部分，亦經 張裕港到庭證述屬實，證人即委託修車之旅部連連長楊國樑亦 到庭，對委託被告修車，事後支付被告 42000元修車費用等情 具結證實，此外，有「驊冠汽車保養廠」90年10月22日開具之 41960元估價單影本乙紙附卷可佐。
㈡所謂利用職務上之機會詐取財物，必因法律或命令賦予行為人 以一定之職務，而行為人竟利用此項職務之機會予以詐財者， 始足當之。所謂「職務」必以屬於該公務員權限範圍內之事項 ，始足當之。查核定士官兵休假為連長權責之一，而被告利用 行使職務之機會，違反規定而核定弟兄假藉休假之名前往修車 ，於修車完畢後又拿高額高額估價單浮報費用，該詐取財物犯 行，顯係利用其擔任連長職務之便，並非係單純觸犯刑法詐欺 罪。另外，被告所詐取之款項，部分用於發給該連車輛排工作 獎金，部分購買軍用卡車蓬布與電話（含擴音器），上述款項 雖運用在連隊公共設施上，惟剩餘款項 13700元則由其自行保 管並掌握運用，未交由行政趙政傑妥為立帳保管，遲至犯行經 發覺後，始將款項交還被害人，綜觀被告所為，顯有為自己不 法所有之意圖。
㈢原審據上認為被告擔任保修連連長期間，負有該連行政庶務管 理、核定士官兵休假及全旅車輛裝備之保養修護等全般職責， 係依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會派遣弟兄假藉 休假之名幫忙修車後，拿取高額估價單浮報費用，致被害人楊 國樑陷於錯誤而交付財物之行為，已分別構成陸海空軍刑法第 76條第1項第2款、第2項，貪污治罪條例第5條第1項第2款之「 利用職務上之機會，詐取財物」罪。被告甲○○於偵查期間， 雖曾辯稱並無自己不法所有之意圖及詐取財物等犯意，惟其已 對詐取所得款項交待詳實，被告所供述者，不失為自白。而偵 查期間，甲○○亦立即返還所得款項予被害人楊國樑，此經楊 國樑到庭證述在卷，是被告犯後所為該當於貪污治罪條例第 8 條第 2項前段「在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得 財物」之規定，依法自應減輕其刑，又認被告犯罪情節輕微， 所得財物僅20700元，在5萬元以下，合於貪污治罪條例第12條 第1項規定，而遞減其刑。
㈣原審審酌被告身為連隊主官，理應奉公守法，作為部屬表率， 竟未循依法行政原則，假藉職務之便詐取他人財物，惟念其犯 罪後立即繳還全部所得財物，所生危害尚屬輕微，且到案後坦 承犯行、態度良好、已知悔悟等一切情狀，量處有期徒刑一年 十月，並依貪污治罪條例第17條規定，宣告褫奪公權二年。又
被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有台灣高等法院檢察 署資料科91年1月7日檢刑資前字第37號、國防部新店監獄91年 1月 11日（91）望明（1）字第0206號、國防部台南監獄91年1 月1日（91）望朗（1）字第0256號前科紀錄簡復表各乙份在卷 可憑，原審認其經此教訓後，當知所警惕，認以暫不執行為適 當，併予諭知緩刑二年，而被告甲○○所得款項計20700 元， 已如數歸還，故不另為追繳之諭知。
㈤綜上，原審判決認事、用法及量刑，均無不當。被告上訴仍認 其詐欺取財行為純屬刑法第 339條之詐欺罪，然被告係利用其 擔任連長職務上之機會詐取財物，已如前述，原判決並無不適 用法則或適用不當之情事，其上訴並無理由，應予駁回。據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項，刑事訴訟法第396條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 13 日 刑事第八庭審判長法 官 吳 敦
法 官 張傳栗
法 官 沈宜生
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳雅加
中 華 民 國 94 年 7 月 14 日