臺灣高等法院刑事判決 94年度上訴字第177號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
丁○○
樓
甲○
丙○○
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺北地方法院92年
度訴字第206號，中華民國93年11月30日第一審判決(聲請簡易判
決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第20954號)，
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○、丁○○、甲○部分，均撤銷。乙○○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
丁○○共同連續行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○共同行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾，處拘役伍拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○原係設於臺北縣新店市○○○路三之二號（嗣更址為 ：同市○○路○段三四五號）之海年國際股份有限公司（下 簡稱：海年公司）之總經理，並為該公司實際負責人，屬從 事業務之人。民國九十年一月間，海年公司因遭其他公司倒 債，經營陷入困境，乙○○且為該等公司之保證人，惟恐海 年公司受牽累，使公司向銀行貸款有困難，經由案外人陳偉 書尋得丁○○，乙○○並商得丁○○之同意，以每週新臺幣 （下同）五千元之代價由丁○○出任海年公司名義負責人， 乙○○乃與丁○○基於行使業務登載不實文書之共同犯意聯 絡，明知丁○○無財力，並未出資受讓股份，海年公司亦未 於九十年五月二日在該公司舉行股東臨時會改選董監事，亦 未於同日舉行董事會選任丁○○為董事長，竟於九十年五月 間，同時製作屬乙○○業務上作成之海年公司股東名簿，登 載葉騰貴在該公司有股數七十四萬股之不實事項，製作屬乙 ○○業務上作成之海年公司股東於九十年五月二日九時在海 年公司會議室舉行股東臨時會之議事錄，登載海年公司股東
有出席該次會議並表決選舉丁○○為董事之不實事項，製作 屬乙○○業務上作成之海年公司董事於九十年五月二日十時 在同一地點舉行董事會之議事錄，登載海年公司董事有出席 該次會議並選任丁○○為董事長之不實事項，嗣並由乙○○ 協同丁○○於九十年五月四日持該等業務登載不實文書至位 於南投縣南投市○○○村○○路四號之經濟部中部辦公室， 向該辦公室承辦人員行使，申請變更海年公司董事長為丁○ ○，於當日經審查核准登記，足生損害於主管機關對公司負 責人管理之正確性，
二、甲○曾於八十七年間，因違反銀行法案件，經臺灣臺北地方 法院判處有期徒刑三年六月，嗣經上訴駁回確定，同年，又 因犯背信罪，經本院判處有期徒刑一年十月，減為有期徒刑 十一月確定，其上開二有期徒刑，嗣經本院裁定定應執行刑 有期徒刑四年三月確定，經付執行，八十九年七月二十六日 縮刑假釋出監，九十二年二月四日因假釋期間屆滿執行完畢 （就其後述犯行，未構成累犯）。九十年六月間，甲○因陳 偉書之介紹，而有意接手經營海年公司，惟因甲○有信用不 佳之紀錄，甲○乃商請丁○○繼續充任海年公司之名義負責 人，甲○與已登記為海年公司董事長而屬從事業務之人之丁 ○○，均明知丁○○無財力，並未出資，海年公司亦未於九 十年六月四日在該公司舉行股東臨時會選舉董監事，亦未於 同日舉行董事會選任丁○○為董事長，甲○並另明知陳銀圍 、林福雲二人均未出資，皆係案外人李少華提供之人頭，丁 ○○及甲○竟基於行使業務登載不實文書之共同犯意聯絡， 於九十年六月間，同時製作屬丁○○業務上作成之海年公司 股東名簿，登載丁○○、陳銀圍、林福雲在該公司各有股數 七十四萬股、三十萬股、二十二萬股之不實事項，製作屬丁 ○○業務上作成之海年公司股東於九十年六月四日九時在海 年公司會議室舉行股東臨時會之議事錄，登載海年公司股東 有出席該次會議表決選舉丁○○為董事長、陳銀圍為董事、 林福雲為監察人之不實事項，製作屬丁○○業務上作成之海 年公司董事於九十年六月四日十時在同一地點舉行董事會之 議事錄，登載海年公司董事有出席該次會議並選任丁○○為 董事長之不實事項，並於九十年六月八日，持上開業務登載 不實之文書，向經濟部中部辦公室行使，申請變更公司登記 ，仍登記丁○○為董事長，並登記陳銀圍為董事人、林福雲 為監察人，於當日經審查核准登記，足生損害於主管機關對 公司負責人及董、監事管理之正確性。
三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查甲○、丁○○等人 詐欺犯嫌，發覺上情，自動偵查後聲請以簡易判決處刑，經
臺灣臺北地方法院簡易庭認不宜以簡易判決處刑，改依通常 程序審理。
理 由
壹、本件公訴之範圍：
本件檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實欄原記載：「丙 ○○、乙○○˙˙˙，皆原係海年國際股份有限公司之負責 人、總經理，因經營不善，無法再向銀行等機構籌借得財源 ，為使公司能繼續經營或轉讓，乃與丁○○、甲○等二人， 共同基於違反公司法等犯意，明知丁○○並無財力，亦無出 資，竟於民國九十年六月間，以丁○○為海年公司之人頭負 責人，又偽造海年公司股東臨時會會議事錄、董事會會議事 錄、股東名簿等文件，並持之向主管機關經濟部中部辦公室 申請公司變更登記，使公務員將上開不實事項登載於公文書 上，足生損害於主管機關對管理公司之正確性」等語。但因 依偵查卷附之海年公司登記資料顯示，該公司與丁○○有關 之登記有二次，即九十年五月四日及九十年六月八日者，該 聲請簡易判決處刑書所稱之「九十年六月間」，究竟係指何 者或兩者皆有之，並不明確，經原審蒞庭檢察官於原審九十 三年十一月二十四日審判期日，當庭敘明包括九十年五月二 日及九十年六月四日二份股東會議及董事會會議記錄（見原 審卷第二五五頁），並陳明該聲請簡易判決處刑書之所犯法 條欄引用公司法第九條第一項之條文係屬贅引（見原審卷第 二五五頁，查該聲請簡易判決處刑書所記載之起訴事實，係 針對公司設立登記後變更董事等事項之變更登記，與公司設 立登記時應收股款是否收足，是否有未收足而以申請文件表 明收足，登記後是否將股款發還股東等問題無關，自與公司 法第九條第一項規定無涉）。是公訴人本件起訴之事實，係 被告四人就九十年五月二日及九十年六月四日之股東會議事 錄、董事會議事錄及相關之股東名簿，有虛偽登載不實之行 為（聲請簡易判決處刑書雖以「偽造」二字稱之，但因無所 謂之被冒用名義人存在，是應係登載不實之意），以及嗣行 使該等登載不實文書使公務員登載於職務上所掌之公文書並 行使之事實起訴，合先敘明。
貳、撤銷改判部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠被告之供述：
⑴被告乙○○於偵審中坦承：海年公司於九十年一月間， 因遭其他公司倒債，經營陷入困境，其又係該等公司之 保證人，惟恐海年公司受牽累，使公司向銀行貸款有困 難，乃於九十年五月間以每週五千元之代價，僱用丁○
○擔任海年公司掛名負責人，其原係海年公司實際負責 人等事實，惟辯稱：我最初是單純將海年公司賣給陳偉 書、甲○，陳偉書說他信用不好，又找別人接手，才會 發生這麼多問題，公司最後應該算是賣給甲○，九十年 五月之股東會是我跟陳偉書開而已，因為股東都授權我 們，紀錄是我請會計師做的，我再交給陳偉書，讓他們 去開會，開完會後再交給我與丁○○去辦登記，到底是 否虛偽我不知道，後來我將公司章移轉給甲○；六月份 的變更我不知道；我不知道這樣變更是違法云云。 ⑵被告丁○○於偵審中，對於其先後同意乙○○、甲○之 每週五千元代價之商請，擔任海年公司之掛名負責人， 其實際上未出資受讓股份，且亦無資力，其曾於九十年 五月間，與乙○○同至經濟部中部辦公室申請變更登記 為海年公司負責人，其於九十年五、六月間確實未在海 年公司開會，亦未看過會議紀錄等事實，坦承不諱，僅 辯稱：不知道這樣違法云云。
⑶被告甲○於偵審中坦承：其於九十年五月二十七日經由 陳偉書介紹，打算接手海年公司，其有找丁○○擔任海 年公司掛名負責人，有支付對價，海年公司確實未於六 月四日召開股東臨時會與董事會，陳銀圍、林福雲之資 料是李少華提供之事實，惟辯稱：因辦理海年公司變更 很倉促，有疏失，但沒有蓄意犯罪云云。
㈡經查：
⑴海年公司登記之董事長本為丙○○，九十年四月間變更 為案外人戊○○，九十年五月四日變更為丁○○，但實 際經營者為被告乙○○，且被告丁○○確實於九十年五 月四日、六月八日，具名向經濟部中部辦公室申請辦理 海年公司變更登記，擔任海年公司董事長，其中九十年 六月八日部分，同時登記董事為陳銀圍、監察人為林福 雲等事實，業經被告乙○○、丁○○、甲○供承在卷， 核與案外人陳偉書於偵查中供述情節相符（見九十年度 偵字第一五四九四號偵查卷第一四六頁），而證人陳銀 圍、林福雲於偵查及原審亦分別證實其等並未出資為海 年公司股東，亦未參與海年公司股東會或董事會之事實 （見上開偵查卷第一四五頁背面、第一四六頁背面、原 審卷第一八八頁至第一九二頁），並有上揭二次申請變 更登記所附之申請書、股東名簿、股東臨時會議事錄、 董事會議事錄及該二次之海年公司變更登記事項表在卷 可稽（見卷附之海年公司案卷第一三０頁背面至第一五 一頁）。足證被告等人此部分供述與事實相符，應屬可
信。
⑵海年公司實際上並未召開上揭二次股東臨時會及董事會 之事實，為被告丁○○自承在卷，其中就九十年六月四 日者，核與被告甲○供稱：海年公司確實未於六月四日 召開股東臨時會與董事會等語相符。又被告乙○○於原 審雖辯稱：九十年五月二日股東臨時會與董事會，係由 其與陳偉書獲得股東授權後召開云云，惟查陳偉書於偵 查中以詐欺罪被告身分為供述時，已承稱：「我從未參 與公司股東會議」（見上開偵查卷第一四六頁背面）， 亦足證海年公司確實未於九十年五月二日召開股東臨時 會與董事會。是被告乙○○此部分所辯，不足採信。足 見上揭議事錄之內容，皆屬不實。
⑶被告乙○○、丁○○、甲○雖皆辯稱：不知此為違法云 云。惟查：被告丁○○自承：「我經由朋友介紹答應做 海年公司負責人，後由乙○○擔任負責人時，我是名義 負責人，我每星期向他拿五千元，向甲○拿過三次」等 語（見上開偵查卷第五五頁）、「當時我出車禍沒有工 作，陳偉書告訴我，去乙○○公司當負責人，會給我一 些好處，乙○○有去刻我的章，我有答應，是乙○○帶 我去中興新村辦理變更負責人登記（指五月四日者）。 乙○○有告訴我，當時海年公司有問題，而我當時信用 很好，所以他叫我做海年公司的負責人，他說這只是名 義上的。我沒有參與海年公司的任何出資、股東會、董 事會。最後是甲○請我做負責人」（見原審卷第二四七 頁背面、第二六一頁、第二六五頁、第二六六頁），核 與被告乙○○於偵審供稱：「因海年公司於九十年一月 被迅利科技公司倒四百多萬，我們又是迅利保證人，銀 行緊縮額度，公司無法生存，所以由陳偉書介紹邱立民 轉介紹丁○○，去四家銀行換支票名字」等語（見上開 偵查卷第六八頁至第六九頁）、「我們受到訊利跟全百 的拖累，銀行抽銀根後，我們經營不下去，是陳偉書說 要接手公司，但債信不良，所以找丁○○，陳偉書帶丁 ○○過來」等語（見原審卷第七五頁正面）、及被告甲 ○於原審供稱：「（你請丁○○擔任名義負責人，有無 給報酬？）有，一個禮拜給他五千元，從五月底開始」 等語（原審卷第二六七頁）相符。足證被告丁○○既未 出資，亦未參與海年公司之經營，前述之陳銀圍、林福 雲亦同，此三人實際皆為人頭掛名股東、董、監事。被 告乙○○（針對九十年五月四日登記者）、甲○（針對 九十年六月八日登記者）、丁○○既均明知丁○○係掛
名人頭股東、董事長，被告甲○復明知陳銀圍、林福雲 係人頭掛名股東、董、監事，竟仍製作上揭內容不實之 股東名簿、會議議事錄，其等顯然應有登載不實之違法 性認識。被告等所辯不知違法云云，無非事後卸責之詞 ，不足採信。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、丁○○、甲○三 人上揭犯行，均洵堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠核被告乙○○、丁○○、甲○所為，均係犯刑法第二百十 六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪。所為之 低度業務登載不實文書行為，應為高度之行使行為所吸收 ，均不另論罪。被告乙○○、丁○○就事實欄一所示之犯 行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○、 丁○○就事實欄二所示之有關丁○○部分犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，亦均為共同正犯。事實欄一、二所示之製 作文內容不實之股東名簿、股東臨時會議事錄及董事會議 事錄，各係同時接續為之，均侵害單一法益，仍各屬一罪 。
㈡被告丁○○先後二次行使業務登載不實文書犯行，時間緊 接，手法雷同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於 概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以 一罪，並加重其刑。
㈢被告乙○○、丁○○、甲○三人分別製作上揭業務不實文 書之股東名簿、臨時股東會議事錄及董事會議事錄並行使 之部分，公訴人於聲請簡易判決處刑書記載及於原審陳述 之犯罪事實均已提及，僅係漏引法條，本院自得予以審判 。又就陳銀圍、林福雲被登載為股東、選任為董事、監察 人部分，既係與各該次之不實股東名簿、臨時股東會議事 錄及董事會議事錄，係同時製作，嗣並同時行使，即與原 起訴之登載各該不實之股東名簿、臨時股東會議事錄及董 事會議事錄進而行使之犯行，有實質上一罪關係，均為起 訴效力所及，本院自應一併審判。
㈣爰審酌被告乙○○、甲○均因債信有問題，為使公司向銀 行借貸順利，始找被告丁○○等人任人頭股東、監察人， 但海年公司實際有經營之事實，並非空頭公司，此見臺灣 臺北地方法院檢察署九十年度偵字第一五四九四號不起訴 處分書記載之理由自明，其等本件犯罪，並未造成如何具 體之實害，其三人對於係借用丁○○名義之事實，亦始終 坦承不諱，至多僅係對違法性認識有所爭執，態度尚屬良 好，及被告甲○有事實欄二所載之前科紀錄（不構成累犯
，詳後述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均 諭知易科罰金之折算標準。
三、就行使業務登載不實文書不另為無罪判決諭知部分： ㈠依原審蒞庭檢察官之上揭補充說明，公訴意旨係認：被告 乙○○就事實欄二所示之登載業務不實文書及行使之犯行 ，亦係共同正犯，而被告甲○對事實欄一所示之登載業務 不實文書及行使之犯行，亦係共同正犯。
㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實 ，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定犯 罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴 訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚 未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原 則，自應為被告無罪之認定。
㈢就此二部分，公訴人於原審審理時並未說明其依據（聲請 簡易判決處刑書雖記載被告等人坦承，但與偵查卷所附之 筆錄不符），而原審檢察官上訴時，針對被告乙○○就事 實欄二所示之犯罪，亦應屬共同正犯部分，係以：雖被告 乙○○辯稱：其於九十年五月二十七日就將公司交由甲○ 接手，資料均是由甲○提供，其不可能知道是否真有開會 云云，惟被告乙○○對被告丁○○僅係海年公司之名義負 責人，不可能參與該公司任何會議應知之甚詳，觀以九十 年六月四日公司董事會會議簽到簿，竟有「丁○○」簽名 ，被告乙○○對於該等資料一望即知並非真正而係偽造， 卻仍持該等資料申請變更登記，被告乙○○參與該次偽造 文書之犯行甚明等語，資為論據。
㈣就被告甲○被訴參與事實欄一所示行使業務登載不實文書 犯嫌部分，由被告丁○○、被告乙○○於偵審中之供述（ 含前引供述）可證，在九十年五月間辦理事實欄一所示之 變更登記時，被告甲○根本尚未與被告乙○○等人有所接 觸，其等此部分供述，核與證人陳偉書於偵查中以被告身 分為供述時，供稱：「海年公司在五月份把名義負責人轉 給丁○○，實際業務都是乙○○負責，約九十年六月由他 將公司業務轉給甲○」等語相符（見上開偵查卷第一四六 頁正面）。顯證被告甲○並未參與事實欄一之業務登載不 實文書及行使之行為。公訴人未詳加區分，而認被告甲○ 亦有此部分犯行，尚有未洽。此外，復查無積極證據足資 證明被告甲○有此部分行使業務登載不實文書之犯行，其 此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴意旨顯認被告甲○此 部分犯嫌，與其前開論罪科刑部分（事實欄二有關丁○○
記載為股東及董事長部分），有連續犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪判決之諭知。
㈤就被告乙○○被訴參與事實欄二所示行使業務登載不實文 書犯嫌部分，被告乙○○於原審固不否認係其將事實欄二 所示之申請變更登記資料送至經濟部中部辦公室，惟辯稱 ：申請資料係甲○交給我的，但六月四日之會議我不清楚 ，我當時純粹想把公司賣掉等語。經查：⑴被告丁○○既 同意甲○之商請，擔任掛名股東、董事長，則對於甲○或 甲○指示之人使用其名義於簽到簿上簽名等行為，應認被 告丁○○應已概括授權甲○處理，當不生冒用丁○○名義 「偽造」私文書之問題，原審檢察官上訴理由用「偽造」 一詞，易使人誤解有刑法第二百十條偽造私文書之犯罪， 用語尚欠精確。又上開簽名簿上之簽名乃簽名人表示到場 用意之私文書，非屬從事公司業務之人業務上製作之文書 ，亦先敘明。⑵被告甲○欲接手海年公司時，係被告甲○ 與被告丁○○商談由丁○○繼續擔任掛名董事長之事，此 見被告甲○前述供述自明，則被告乙○○就被告甲○與丁 ○○商談之細節及曾否開會，是否確實清楚，尚有疑問。 且被告乙○○既然將整個公司售與被告甲○，就被告甲○ 找何人擔任股東或有無替該人出資或找何人任董事長等， 實非被告乙○○所可過問，此觀人頭股東陳銀圍、林福雲 係被告甲○所找，自可明瞭，亦尚難單以係被告乙○○送 件之行為，即認其就被告甲○、丁○○此部分業務登載不 實及行使行為，必然知情或有何犯意之聯絡。則公訴人稱 ：被告乙○○亦有此部分業務登載不實及行使犯行，其論 據及所提之證據均屬不足。此外，復查無積極證據足資證 明被告乙○○有此部分行使業務登載不實文書之犯行，其 此部分犯罪應屬不能證明，惟因公訴意旨顯認被告乙○○ 此部分犯嫌，與其前開論罪科刑部分（事實欄一部分）， 有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。四、就行使使公務員登載不實公文書不另為無罪判決諭知部分： ㈠公訴意旨認：被告乙○○、丁○○、甲○三人因將上揭業 務登載不實之文書，持向主管機關經濟部中部辦公室申請 公司變更登記，使公務員將上開不實事項登載於公文書上 ，足生損害於主管機關對管理公司之正確性。因認被告三 人此部分行為係涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條之 行使使公務員登載不實公文書罪嫌等語。
㈡本件公訴人請求法院裁判之起訴事實，並未具體記載被告 等人有何持變更後之海年公司登記資料行使之行為，亦始 終未提出任何證據證明被告等人有此部分行使之行為，公
訴人此部分有關「行使」罪名之起訴，實屬無據。 ㈢按刑法第二百十四條所謂使公務員登載不實事項於公文書 罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務， 並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者， 始足構成。若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審 查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪 所稱之使公務員登載不實。又九十年十一月十二日修正前 之公司法第三百八十八條規定：「主管機關對於公司登記 之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正 ，非俟改正合法後，不予登記」。本件經濟部中部辦公室 承辦公務員對於前揭海年公司之申請變更登記時，依上開 公司法之規定，應為實質審查，本件被告所為尚不構成刑 法第二百十四條之使公務員登載不實罪（最高法院九十二 年度臺上字第六一六一號判決意旨參考）。被告乙○○、 丁○○、甲○此部分犯罪應屬不能證明。惟因公訴意旨顯 認被告三人此部分犯嫌，與其三人前開論罪科刑之行使業 務登載不實文書罪部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰 不另為無罪判決之諭知。
參、撤銷改判之理由：
一、原審判決據以對被告乙○○、丁○○、甲○三人論罪科刑， 固非無見。惟查：
㈠按刑法第四十七條所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢 ，或受無期徒行或有期徒行一部之執行而赦免後，五年內 再犯有期徒刑以上之罪，為其成立要件，若假釋中更犯罪 受有期徒刑以上刑之宣告，衹得為撤銷假釋之原因，不適 用累犯之規定（最高法院二十五年非字第一０一號判例意 旨參照）。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或 裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢， 均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行 刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應 執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其 前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不 能認為已執行完畢（最高法院九十三年度臺非字第二九八 號判決意旨參照）。查被告甲○曾於八十七年間，因違反 銀行法案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑三年六月 ，嗣經上訴駁回確定，同年，又因犯背信罪，經本院判處 有期徒刑一年十月，減為有期徒刑十一月確定，其上開二 有期徒刑，嗣經本院於八十九年間以八十九年度聲字第四 九號裁定定應執行刑有期徒刑四年三月確定，經付執行， 八十九年七月二十六日縮刑假釋出監，九十二年二月四日
因假釋期間屆滿執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署刑案資料查註表、本 院八十七年度上字第四五四六號判決、八十七年度上更㈠ 字第二三四號判決、八十九年度聲字第四九號裁定各一份 在卷可考，而其本案最後犯罪行為時間，係在九十年六月 八日，顯在其上開應執行刑有期徒刑四年三月執行完畢之 前之假釋期間內，揆諸前開說明，被告甲○自不構成累犯 。原審判決未細閱卷附之前案紀錄表內被告甲○各項前科 紀錄之記載，並調閱各前案判決、裁定之內容，誤被告甲 ○之上開有期徒刑十一月，因裁判確定前羈押日數折抵刑 期，已於八十七年八月十九日執行完畢，而認被告甲○本 件犯罪構成累犯云云，實有未洽。
㈡本件被告乙○○、丁○○、甲○各所為之事實欄一、二所 示之犯行，尚有股東名簿之業務登載不實文書部分，已為 聲請簡易判決處刑書載明，又事實二所示掛名人頭股東、 董事、監察人陳銀圍、林福雲（被告甲○）部分，亦為起 訴效力所及，業見前述，原審判決均漏未審酌，已有未當 。且原審判決事實欄二載稱：「因甲○信用不佳，乃請丁 ○○繼續充任名義負責人，甲○遂與丁○○共同謀議，˙ ˙˙明知丁○○並無財力，亦未出資，海年公司並未舉行 股東臨時會改選董監事，亦未舉行董事會選任丁○○為董 事長，竟於九十年六月間，偽造（查原審判決所使用之「 偽造」一詞，觀其文脈，應係指登載不實之義，非指被告 等有假冒他人名義偽造文書之情形）九十年六月四日海年 公司股東臨時會會議事錄改選董監事，復偽造同日海年公 司董事會會議事錄選任丁○○為董事長，就業務上所應製 作之文書，為不實登載，並於九十年六月八日持之向主管 機關經濟部中部辦公室行使，申請變更公司董事為陳銀圍 ，使公務員將上開不實事項登載於公文書上」云云，前段 稱：「丁○○」，後段忽然出現前段未曾提及之「陳銀圍 」，不知係誤載，抑或是別有他意，令人難解，其在判決 文字使用方面，亦欠妥當。
㈢本件被告乙○○等人尚不構成刑法第二百十四條之使公務 員登載不實公文書罪，業見前述，原審判決認被告乙○○ 、丁○○、甲○三人均成立使公務員登載不實公文書罪， 亦未誤會。
㈣本件公訴人於原審起訴請求審判之範圍，包括九十年五月 二日及同年六月四日之股東名簿、股東臨時會議事錄及董 事會議事錄之業務登載不實行為及相關之使公務員登載不 實公文書之犯罪事實，且認被告乙○○、丁○○、甲○三
人對該二部分事實，均應負共同正犯之責，業見前述，並 為原審判決所是認（見原審判決理由欄壹、三、㈣），但 依原審判決事實欄之記載，其顯認被告甲○未參與九十年 五月二日之股東臨時會議事錄及董事會議事錄之業務登載 不實行為以及相關之使公務員登載不實公文書之行為，被 告乙○○未參與九十年六月四日之股東臨時會議事錄及董 事會議事錄之業務登載不實行為以及相關之使公務員登載 不實公文書之行為，但其並未於判決理由欄對於此等檢察 官業已起訴之部分，交待被告乙○○、甲○不成罪之理由 及不另為無罪諭知之說明，亦有已受請求之事項未予判決 之違誤。
二、本件原審檢察官對被告乙○○、丁○○、甲○三人部分提起 上訴，以前述理由認被告乙○○應有行使九十年六月四日之 股東臨時會議事錄及董事會議事錄之業務登載不實文書行為 及相關之使公務員登載不實公文書之犯行，並以被告乙○○ 既有參與九十年六月四日業務登載不實文書之犯行，被告甲 ○有原審判決所認定之累犯情形，被告丁○○於偵審過程中 毫無悔悟之心，認原審量刑過輕，無法達到刑罰所欲教化之 作用云云，資為上訴理由，指摘原審判決不當。經查：被告 乙○○對事實欄二所示之犯行，尚難認其必然知情或與被告 甲○等人有何犯意之聯絡，理由業見前述，公訴人執卷內簽 名簿「丁○○」之簽名，認被告乙○○亦有參與此部分犯罪 之故意，其論據尚屬不足，業見前述。又被告甲○本件並不 構成累犯，而其與被告丁○○等人於原審雖未完全坦承犯行 ，但其等均各對事實欄一、二所示之客觀事實坦承不諱，僅 否認有違法性認識，是其等犯後態度尚難認係「毫無」悔悟 之心，再參以本案係因被告乙○○、甲○自己債信有疑慮， 為使海年公司向銀行借貸順利，始各找被告丁○○任人頭股 東，但海年公司實際有經營之事實，並非空頭公司，均見前 述，公訴人始終未說明被告乙○○等人本件犯罪造成如何之 具體實害，而應從重量刑之理由，徒以「無法達到刑罰所欲 教化之作用」之抽象說法，請求從重量刑，尚難認有理由。三、綜上，原審檢察官針對被告乙○○、丁○○、甲○部分之上 訴，固無理由，惟原審判決既有上述可議之處，自應由本院 就該三人部分予以撤銷改判。
參、上訴駁回部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○與乙○○為兄弟，丙○○為海年 公司負責人，與丁○○、甲○等人，明知丁○○並無財力， 亦無出資，竟於九十年五、六月間，以丁○○為海年公司人 頭負責人，又偽造海年公司股東臨時會議事錄、董事會議事
錄、股東名簿等文件，並持之向主管機關經濟部中部辦公室 申請變更公司負責人為丁○○，使公務員將上開不實事項登 載於公文書上，足生損害於主管機關對管理公司之正確性， 因認被告丙○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條使公 務員登載不實公文書及行使罪嫌暨同法第二百十六條、第二 百十五條之行使業務登載文書罪嫌（後者部分係法條漏引） 云云。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實， 刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。而認定犯罪事 實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之 證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被 告無罪之判決。
三、公訴人認被告丙○○涉有上揭罪嫌，係以被告丙○○、乙○ ○、甲○、丁○○及偵查中之共同被告陳偉書、楊美龍、江 欣穎之供述、股東名簿、股東臨時會議事錄、董事會議事錄 、公司執照影本等，資為論據。
四、被告丙○○於偵查、原審及本院審理時始終堅決否認有何行 使業務登載不實文書及使公務員登載不實公文書暨行使之犯 行，辯稱：我以前擔任海年公司負責人，乙○○負責財務， 我負責業務，後來我大部分時間在大陸，之後公司都由乙○ ○負責處理，我當初有投資海年公司三百萬元，九十年初， 因為迅利財務有問題，乙○○跟我說海年公司要頂讓，因為 公司實際上是乙○○在做，我都在大陸，我就讓他全權處理 ，後來都是乙○○處理，後面負責人我完全不認識，也沒有 看過會議紀錄，不清楚海年公司負責人變更經過等語（見九 十年度偵字第一五四九四號卷第一六一頁至第一六二頁、第 一七七頁、原審卷第五四頁、第七六頁、第一五一頁、第二 六一頁至第二七一頁、本院卷第三一頁至第三二頁），核與 共同被告乙○○、丁○○、甲○於偵審均未供稱：被告丙○ ○有何知悉或參與本件公司變更登記之情形相符，共同被告 乙○○並供稱：丙○○的章在我身上等語（見本院卷第三一 頁至第三二頁），共同被告丁○○於偵查中亦供稱：九十年 五月七日開始擔任人頭，負責人是乙○○叫我擔任，後來換 甲○，我未看到丙○○等語（見九十年度偵字第二三三九０ 號卷第四二頁背面至第四三頁、第五五頁），共同被告甲○ 於偵審中亦未曾供稱見過丙○○，而始終稱：係與乙○○接 觸等語，亦有筆錄在卷可查。而偵查中之同案被告陳偉書於 偵查及原審供證稱：公司實際業務都是乙○○負責，是乙○
○請其當股東，是乙○○找其到海年公司，其到海年與乙○ ○合作後，因海年受訊利公司牽累，乙○○有請其幫忙看可 否找朋友掛名負責人等語（見九十年度偵字第一五四九四號 卷第一四六頁、第一七七頁、原審卷第六八頁），亦證實海 年公司實際上原係由乙○○全權負責。至於偵查中之同案被 告楊美龍、江欣穎，各係向被告甲○進貨或為被告甲○找至 海年公司任職之人，與被告丙○○毫無關連性，此見此二人 於偵查中之供述自明（見九十年度偵字第一五四九四號卷第 二九頁背面至第三十頁、第三四頁、第五二頁背面）。是公 訴人於聲請簡易判決處刑書所記載：被告丙○○對上揭起訴 事實坦承不諱，並經被告乙○○、甲○、丁○○供承在卷， 又核與另案被告陳偉書、楊美龍、江欣穎之辯述情節相符云 云，完全與偵查卷所附之供述證據不符，公訴人起訴被告丙 ○○涉犯上揭罪嫌，已屬無據。又被告丙○○確實經常出國 ，且於九十年五月一日出國至同年月二十日始返國之事實， 有內政部警政署九十三年十月十一日警署資字第０九三０一 五二六四一號函檢送之丙○○入出境資料一份在卷可證（見 原審卷第二三五頁至第二四０頁），益足證被告丙○○所辯 非虛。公訴人所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果 ，尚不足以證明被告丙○○確有公訴意旨所指之行使業務登
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