臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第732號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 邱秀珠律師
被 告 丙○○
選任辯護人 吳展旭律師
羅詩蘋律師
上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院92年度易字
第1300號，中華民國94年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣桃
園地方法院檢察署92年度偵續字第37號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係通省建設股份有限公司董事長 ，而被告丙○○係銀泰建設股份有限公司董事長，二人前於 民國（下同）85年間，以偽造文書之方式，取得桃園縣楊梅 鎮○○○段193號等地號土地，興建地上13層、地下2層共計 647 戶房屋之「臺北新都」後（此部份業經本院92年度上訴 字第3520號判決確定在案），並以被告乙○○擔任總裁、被 告丙○○負責執行之方式，就位在桃園縣平鎮市○○里○○ 路○段159號4 樓之恒旺建設股份有限公司（下稱恒旺公司） ，為該案之主要出名建設公司，而由吳美波（另經不起訴處 分）擔任名義負責人，而實際上係由被告乙○○、丙○○執 行興建出售上開臺北亞熱帶（即臺北新都）銷售案（下稱系 爭不動產銷售案），其中包括坐落桃園縣楊梅鎮○○○段19 5之282號土地暨其上建物（下稱系爭房地，建物部份嗣經編 訂門牌號碼為桃園縣楊梅鎮○○○路 274巷14號），竟因前 開不動產銷售量不佳，亟需調現周轉，遂基於為自己不法所 有之共同犯意聯絡，於87年12月23日，委任不知情之代書丁 依瑩向臺灣土地銀行設定最高限額新台幣（下同）630 萬元 之抵押債務，並於同年月24日，向臺灣土地銀行貸出525 萬 元現金供周轉花用，竟仍於同年月25日，對告訴人甲○○佯 稱該房地產權完整，未有抵押債務等情，致告訴人甲○○不 疑有他，即於當日繳付現金10萬元作為定金，並於同年月29 日，向恒旺公司以總金額750萬元之價格，並支付350萬元現 金作為購買房屋之自備款項，承購系爭房地，而告訴人甲○ ○本以為已取得完整之房地產權，然嗣於88年 4月14日，調 閱上開房地不動產登記謄本，始查知被告乙○○、丙○○等 人業已將該房地設定最高限額抵押，並早於87年12月24日，
向臺灣土地銀行貸出 525萬元，致使告訴人甲○○受有取得 負有業已設定第一順位抵押權而非完整不動產所有權之損害 ，且因前開第一順位之 525萬元抵押債權之存在，致告訴人 甲○○無法以前開所購房地，就其所餘購屋款項之 400萬元 取得銀行貸款，告訴人甲○○不得已始與銀行協商，並於88 年8月9日代為清償前述 525萬元，並塗銷上開最高限額抵押 ，然被告乙○○、丙○○仍拒不負責避不見面，因認被告乙 ○○、丙○○涉有刑法第339條第1項之詐欺罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項及第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事 實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪 資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以 推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院29年上 字第3105號、40年臺上字第86號及30年上字第 816號判例） 。
三、查公訴人據以認定被告乙○○及丙○○二人涉有上開罪嫌， 無非係以告訴人甲○○之指訴、同案被告吳美波之供述及證 人即代書丁依瑩之證述，並有經濟部中部辦公室經（92）中 辦三字第 09230872970號檢附之恒旺公司股東名冊、丙○○ 所提出之載有乙○○署名之臺北亞熱帶塗銷、撥款明細表、 臺北新都股東會紀錄、臺灣企銀、臺開信託聯貸會議紀錄、 恒旺公司內部簽呈、丙○○名片、臺灣土地銀行石門分行石 放字第0920000825號函文、公司基本資料查詢、臺北亞熱帶 （臺北新都）房地產買賣契約書、88年 6月30日承諾書、桃 園縣楊梅地政事務所楊地登字第0920002593號所附之楊梅鎮 二重溪第195之282地號暨其上同段4319建號建物之登記謄本 及本案建築執照、使用執照等件附卷為其論據。訊據被告乙 ○○及丙○○二人均矢口否認有何詐欺犯行，被告乙○○辯 稱：伊是通省公司負責人，也是臺北新都的原始股東，恒旺 公司是臺北新都的起造人之一，伊是負責工地工程，並不負 責財務，系爭房屋建造前原本就有設定抵押向銀行貸款，後 來移轉登記給陳珊宇（即恒旺公司股東陳進祥的女兒），用 陳珊宇名義設定630萬元而向銀行貸款525萬元清償舊的抵押 債權，後來用陳珊宇名義、以 750萬元出售予甲○○，甲○ ○支付 350萬元現金作為自備款，伊並未參與房屋銷售，是 由代銷公司跟告訴人接觸的，而往例賣房子都不會告訴代銷 公司及買方房屋設定抵押的情形，出售過程伊不了解，後來 因公司財務狀況不好，所以才無法塗銷抵押權，但我們有跟
甲○○和解，總共賠他 120萬元，並未避不見面，伊並無詐 欺甲○○等語；而被告丙○○則辯稱：伊不是恒旺公司實際 負責人，負責人是吳美波，伊是在臺北新都投資案面臨財務 危機時以特別股股東身分加入公司，僅負責財務調度問題， 系爭房屋之銷售是由陳進祥處理的，伊並不知道房子如何銷 售，並無對甲○○施用詐術，事發後，恒旺公司、陳珊宇及 甲○○協議如何償還時，伊才擔任保證人，當時是因大環境 不好，房屋銷售不良，才會一時無法塗銷抵押權，伊並無詐 欺犯行等語；經查：
(一)被告丙○○於偵查中及原審法院審理時供承其於84年底、85 年初以特別股股東身份加入「臺北新都」工程等語（見臺灣 桃園地方法院檢察署92年度偵續字第37號卷第 226頁及原審 卷（一）第 116頁），且被告丙○○並供稱：負責恒旺公司 之財務調度，嗣於88年 4月被告丙○○經改選為恒旺公司董 事，並於92年擔任該公司代表人，此有經濟部中部辦公室經 （92）中辦三字第 09230872970號函附恒旺公司變更登記事 項卡及92年3月4日列印之公司基本資料查詢各乙份附卷可稽 （見同上偵續卷第84頁、第28、29頁），是被告丙○○於恒 旺公司當非僅係單純出資周轉之股東而已，且查同案被告吳 美波於偵查中供稱：伊係恒旺公司之掛名負責人，實際負責 人係丙○○，公司業務和印章都交給丙○○處理等語（見同 上偵續卷第33頁），而證人陳珊宇於偵查中亦證稱：丙○○ 及乙○○都有跟伊說要伊掛名為系爭房地之所有人，並當人 頭辦貸款周轉等語（見同上偵續卷第34頁背面），另證人即 代書丁依瑩於偵查中證稱：恒旺公司全部案件均委託伊代辦 ，丙○○、乙○○負責接洽等語（見同上偵續卷第 104頁） ，暨證人即受託負責系爭不動產銷售案之大第不動產行銷有 限公司（下稱大第公司）負責人徐竹榮於原審法院審理時證 稱：87、88年間乙○○、丙○○二人開建設公司，興建房屋 ，二人有一起委託大第公司代銷不動產等語（見原審卷（二 ）第70頁），依上，足見被告丙○○有參與系爭不動產銷售 案之相關業務，並決議將系爭房地以陳珊宇名義設定抵押並 辦理貸款，至被告丙○○之選任辯護人於偵查中提出陳進祥 及被告乙○○批示之文件多份，欲證明此二人於系爭不動產 銷售案中居於主導地位，惟此二人是否主導系爭不動產銷售 案與被告丙○○是否涉及本案並無必然之絕對關係，且查被 告丙○○既掌控公司重要業務之財務調度，而公司房屋銷售 之結果當必影響公司財務之調度，是被告丙○○所辯其僅是 單純負責恒旺公司財務調度云云，顯非事實，自無足採。(二)告訴人甲○○雖於臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以90年度
偵字第 18974號對於被告二人為不起訴處分時，聲請再議陳 述被告乙○○及丙○○二人於出售系爭房地前明白表示系爭 房屋為新建房屋尚未貸款，保證產權清楚、無糾紛、無貸款 、無查封等語，然其嗣於本案偵查中改稱：買房子時丙○○ 未出面，簽協議書時才見過丙○○，乙○○是簽和解時才出 面，之前都是小姐出面等語（見同上偵續卷第111頁、第216 頁），而於原審法院審理時供稱：當時與我們接洽房屋買賣 的人是黃瑞敏，買賣時並未與兩位被告接觸過，發生事情後 ，他們才出面，在88年8月7日簽協議書當天，才同時見過乙 ○○、丙○○等語（見原審卷（一）第120頁、第122頁至第 124 頁），就於購買系爭房屋時是否與被告二人接觸，前後 供述已有不一，而查證人即大第公司負責人徐竹榮於原審法 院審理時到庭證稱：被告二人委託大第公司銷售臺北亞熱帶 （原名臺北新都）之房屋案之後，均由大第公司聘用銷售人 員，黃瑞敏係大第公司聘用之銷售人員等語（見原審卷（二 ）第71頁、第72頁），並有恒旺公司內部簽呈 1件記載臺北 新都配合大第廣告承銷辦法及系爭房地之房地產買賣契約書 1 份載明黃瑞敏簽收完稅款項等附卷可參（見同上偵續卷第 141 頁及臺灣桃園地方法院檢察署89年度他字第2705號卷） ，足見本件被告乙○○及丙○○二人並未親自參與本件房地 之銷售，而系爭房地係由大第公司銷售人員黃瑞敏負責與告 訴人甲○○接洽買賣事宜，衡情被告二人當無可能親向告訴 人甲○○保證系爭房地並無設定抵押權之可能，且依證人徐 竹榮於原審法院審理時證稱：大第公司負責系爭不動產銷售 案時，建設公司完全沒有告知關於貸款之情形，且一般建設 公司都不會提供這種資訊給代銷公司，代銷公司也不會要求 建設公司提供這種資訊，因為這是有關建設公司的財務狀況 ，代銷公司只看建設公司的商譽、口碑好不好而已，根本不 敢問太多，且代銷公司只負責簽約、收簽約款及將款項交給 建設公司，後續之過戶、貸款是建設公司與代書之工作等語 （見原審卷（二）第71頁至第75頁），是被告二人顯未對代 銷系爭房地之大第公司告知系爭房地並無何設定抵押、辦理 貸款之情，而大第公司既未經由被告二人獲得爭房地是否設 定抵押、辦理貸款之訊息，因而負責銷售系爭房地之大第公 司之職員黃瑞敏與告訴人甲○○接洽時顯亦未告知告訴人甲 ○○系爭房地是否設定抵押，公訴人認被告二人有於上揭時 地向告訴人甲○○佯稱該房地產權完整，未有抵押債務，尚 非有據，而查代銷公司或建設公司於銷售房屋時，習於不將 所銷售房屋之貸款情形告知承買者，此宥於慣例之銷售方式 是否妥適，固值得探究，惟一般建屋銷售者，例須先行支付
購買土地之鉅額價款及建造費用，因而大都先以土地及俟建 造完成之房屋向銀行設定抵押，以取得建築融資，待房地出 售，取得買賣價金，而於移轉登記前，再由建設公司處理該 房地部分之抵押權，並明載雙方簽訂之買賣契約書（如後述 ），暨以資據為承買人是否應支付房屋尾款，而茍建設公司 確已將取得之建築融資用於房屋之興建，實難認於銷售時未 告知貸款情形，即謂應負詐欺罪責。
(三)系爭不動產銷售案所在基地（即桃園縣楊梅鎮○○○段195- 8地號及所分割出之 195-206至793等地號土地，含系爭195- 282地號土地）經恒旺公司於84年4月20日為臺灣中小企業銀 行設定17億8000萬元之最高限額抵押權，俟地上建物落成後 ，再將建物（含系爭4319建號建物）一併登記為上開抵押權 之標的，以取得建築融資，待房地出售（或移轉予個人）後 ，再由恒旺公司塗銷前開抵押權等情，此有系爭土地登記簿 謄本、同地段195-8 地號土地登記簿謄本、系爭土地異動索 引、系爭建物異動索引、同地段4320建號建物（亦屬系爭不 動產銷售案範圍）謄本及異動索引各乙份在卷可參（見同上 偵續卷第50頁至第55頁、原審卷（二）），足見恒旺公司銷 售之「臺北新都」房屋，除系爭不動產於銷售前即由恒旺公 司設定抵押申貸外，其餘建物及基地，於出售前亦均有相同 情形，而依告訴人甲○○與陳珊宇簽訂之系爭房地買賣契約 書第7 條固約定恒旺公司應保證出售房地之產權完整，無任 何瑕疵，然如有出租，設定他項權利或來歷不明發生糾紛等 情事，由恒旺公司於尾款交付前負責清理即可，有該房地產 買賣契約書影本乙份在卷可參（見偵續卷第67頁至第70頁） ，是恒旺公司於系爭房地出售前設定他項權利予他人，依該 契約約定尚難認有何不法，且查，依上開系爭建物異動索引 之記載，系爭房地係於87年12月23日以陳珊宇之名義向臺灣 土地銀行抵押貸款後，前開為臺灣中小企業銀行設定之抵押 權即於同年月28日完成塗銷，足見系爭房地以陳珊宇名義向 臺灣土地銀行所貸之款項，係用於償還前開臺灣中小企業銀 行之建築融資，塗銷系爭房地之前次抵押權，並非供被告乙 ○○及丙○○二人朋分私用，且系爭房地並係早在告訴人甲 ○○購買前之87年11月30日即向臺灣土地銀行申請設定抵押 借款，而於同年12月23日完成抵押登記（見同上偵續卷第72 頁），又據證人徐竹榮於原審法院審理時證稱：被告二人委 託大第公司銷售的時間是從85年起至88年他們公司財務發生 危機倒閉為止，他們應該給付給大第公司之服務佣金，有部 分未給付，造成大第公司之損失，但因為他們當時財務有困 難，所以並未訴請民事賠償等語（見原審卷（二）第71頁）
，茲恒旺公司銷售之「臺北新都」既早於85年間即委由大第 公司代售，該大第公司依同一銷售方式販售房屋，而所已銷 售之房屋，當非少數，惟在本件之前所銷售之房屋，恒旺公 司均有依約定塗銷抵押權登記，是被告乙○○、丙○○所辯 係因後來公司財務困難始未能塗銷本件抵押權等語，尚非無 據，而查系爭恒旺公司興建銷售之「臺北新都」房地，因於 85年間即委由大第公司代為銷售，該公司因而持續銷售，而 系爭房地原即向臺灣中小企業銀行設定抵押，嗣於87年11月 30日始另向臺灣土地銀行申請設定抵押，用以清償前向臺灣 中小企銀借貸之款項，而此設定抵押既早在該房地銷售之前 ，並因負責銷售房地者與辦理抵押權登記者分屬不同之人， 致於銷售系爭房地時不知實際設定抵押之情，而此自難認有 故意不告知系爭房地抵押權設定之犯意，又系爭房屋所坐落 之土地於84年 4月間即向臺灣中小企業銀行設定抵押登記， 而因當時系爭房屋尚未建造完成，因而由臺灣中小企業銀行 先於該土地上設立地上權，俟系爭房屋建造完成後，再行設 定抵押權等情，有桃園縣楊梅鎮○○○段195-8 等地號土地 簿登記謄本、土地異動索引及房屋異動索引附於本院卷可考 ，嗣於87年11月間經以系爭房地另向臺灣土地銀行設定抵押 貸款以償還原向臺灣中小企業銀行貸借之款項，已如前述， 而查同時並另有同段門牌號碼為桃園縣楊梅鎮○○○路 238 號房屋亦向臺灣土地銀行設定抵押貸款，有桃園縣楊梅鎮○ ○○段4222建號建物登記謄本、坐落基地之異動索引、房屋 之異動索引等附於本院卷可參，並非僅就本件為更改抵押貸 款銀行。
(四)本件糾紛發生後，告訴人甲○○業於88年8月7日與陳珊宇、 吳美波及被告乙○○、丙○○達成協議，由告訴人甲○○代 為清償恒旺公司以陳珊宇名義向臺灣土地銀行貸款之525 萬 元，陳珊宇及連帶保證人（即吳美波及被告乙○○、丙○○ ）則承諾分期償還此筆款項並簽發本票為擔保，此有協議書 乙份及陳珊宇、吳美波、被告二人共同簽發之本票 6紙在卷 可參（見同上他字卷第18至21頁及偵續卷第13、14頁），被 告乙○○、丙○○二人於本件事發後，旋即願意親自出面處 理恒旺公司與告訴人甲○○間之糾紛，並以個人名義承擔債 務，顯見並無逃避卸責之意，嗣縱因財務狀況欠佳，無法依 約履行，惟仍分別於92年 1月20日及同年8月1日再度與告訴 人甲○○達成和解，賠償告訴人甲○○之損失，獲得告訴人 甲○○之諒解等情，此經告訴人甲○○於原審法院審理時供 明在卷（見原審卷（二）第83頁），嗣於本院準備程序時復 供稱：後來被告並無逃避，都有跟伊在解決，伊認為被告無
詐欺意圖等語（見本院卷94年6月9日準備程序筆錄），並有 和解書 2件附卷可證（見原審卷（一）第54頁至第58頁、第 160 頁），且查系爭房地向臺灣土地銀行申請設定抵押貸款 係為償還原向臺灣中小企業銀行借貸之款項，並非供被告二 人朋分花用，且參酌被告二人於事發後旋即出面與告訴人甲 ○○處理糾紛，若被告二人確如公訴人指訴係因不動產銷售 量不佳，亟須調現週轉，致生為自己不法所有之意圖而詐欺 告訴人甲○○，又何須致此，堪認系爭房屋未能塗銷抵押權 係因恒旺公司事後財務困難所致，並非被告二人有意謀劃， 被告二人所辯並無詐欺犯意，堪予採信，公訴人認被告二人 具有不法所有之意圖云云，尚非有據。
綜上所述，被告丙○○所辯雖非全然可採，然並查無何證據 足資證明被告乙○○及丙○○有公訴人指訴基於不法所有之 意圖，施用詐術致告訴人甲○○陷於錯誤而購買系爭房地之 犯行，是被告乙○○及丙○○二人所為核與刑法詐欺罪構成 要件尚有未合，被告乙○○及丙○○二人所辯並無詐欺犯行 ，應堪採信，被告乙○○及丙○○二人犯行尚屬不能證明， 原審因而以不能證明被告二人犯罪，而為被告乙○○及丙○ ○無罪之諭知，經核並無不合，檢察官上訴意旨猶執陳詞以 被告乙○○及丙○○為恒旺公司之實際負責人，而系爭房地 之設定抵押權時間與一同委託大第公司銷售之其餘房屋設定 抵押時間不同，竟相隔逾二年，被告二人顯係因公司財務陷 於窘境而將系爭房地設定抵押得款運用，且未將系爭房地設 定抵押借款訊息告知代銷房屋之大第公司，因而利用不知情 之銷售人員，使告訴人甲○○陷於錯誤購買系爭房地，並致 生損害，猶認被告乙○○及丙○○二人應負本件罪責，而指 摘原審判決被告二人無罪係屬不當，依上揭說明，尚難認有 理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。
中 華 民 國 94 年 7 月 15 日 臺灣高等法院刑事第八庭
審判長法 官 吳 敦
法 官 沈宜生 法 官 張傳栗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 秦慧榮中 華 民 國 94 年 7 月 19 日
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