臺灣高等法院刑事判決 94年度上易字第726號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 己○○
選任辯護人 戴文進律師
被 告 辛○○
樓
甲○○
乙○○
丁○○
丙○○
戊○○
庚○○
上列上訴人因被告被訴賭博案件，不服臺灣桃園地方法院93年度
易字第82號，中華民國94年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣
桃園地方法院檢察署92年度偵字第5630號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
己○○、辛○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○均無罪。
理 由
一、本件公訴意旨略以：被告己○○基於常業賭博之犯意，自民 國92年1 月24日起，在桃園縣桃園市○○路430號1樓公眾得 出入之場所經營「金統一電子遊戲場」，擺設電動賭博機具 雙魚座機台120台、賓果王6人座7台、跑馬機台8人座9 台、 賓果行星8 人座18台、網路賓果電腦台21台，並僱用辛○○ 、甲○○、丁○○、戊○○、丙○○、庚○○、乙○○擔任 櫃臺及現場負責人、開分員、現場服務員，與不特定人賭博 財物，並以此業為生，由甲○○在店門前查驗來客身分證件 ，過濾身分確認非查緝人員後始予放行入內，賭客則依比例 在電動賭博機台上開分，並可下注不同倍數之分數，與機台 對賭，若不續玩時則示意店內開分員，即丁○○、丙○○、 戊○○等人洗分兌換現金，開分員則視機台上分數通知辛○ ○，再由辛○○指示賭客至男廁旁鐵門處，以遙控器打開密 室，由賭客拿取置放在香菸盒內之現金。嗣為警於92年3 月 18日23時許，喬裝賭客進入上址遊戲場，依上述方式由開分 員丁○○開1000分後，把玩店內2 分區編號Ｃ55機台，並於 把玩累積分數達3000分時，再由丁○○洗分後通知辛○○， 辛○○即以上揭方式開啟密室，使員警拿取香菸盒內3000元 時當場查獲，並扣得雙魚座機台120台（含ＩＣ版120片）、
賓果王6人座7台（含ＩＣ版7片）、跑馬機台8人座9 台（含 ＩＣ版9片）、賓果行星8人座18台（含ＩＣ版18片）、網路 賓果電腦台21台（含ＩＣ版21 片），及金統一餐廳賓果800 分卷47張、銀河馬台隔日再玩卷8 張、會員名單編號電腦條 碼3張、會員編號清冊3 張、押注中牌公示表1張、員工每日 交接紀錄表2張、月報表及週報表22張、歡樂賓果簡介2份、 遙控器6個、密室後門遙控器1 個、兌換現金密室遙控器1個 、賭資11萬7千800元，因認被告等均涉有刑法第267 條之常 業賭博罪嫌。
二、訊之被告己○○、辛○○、甲○○、乙○○、丁○○、丙○ ○、戊○○、庚○○均堅決否認有前述犯行，並均辯稱：「 店內不能換錢，我們沒有賭博。」等語
三、公訴意旨認被告等有前述犯行，係以：⑴被告己○○坦承經 營前述遊戲場，其餘被告坦承受僱於被告己○○。⑵證人即 喬裝客人之警員丘景倫於偵審中陳述該店確有兌換現金之情 形及取締當日有兌換到3000元。⑶店內查獲之日報表上載明 「開招量」、「洗招量」數字，若無兌換現金賭博情事，此 數字當無記載歸檔之必要。⑷該店採會員制，且進入時要查 驗身分以避免警察臨檢，另查獲之電子遊戲機，玩法單調呆 板，若長期把玩而無誘因，勢必平淡無味，無法使玩者挹注 大量金錢，依經濟法則，倘無兌換金錢為誘因，則進入把玩 之人當無流連此處之理。⑸有前述物品扣押為其主要論據。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實 ，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院30年上字第816 號著有判例可資參照。又此所謂「積 極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字 第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料， 在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信 被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之 存在時，即無從為被告有罪之判決。
五、程序問題：
㈠、本件搜索、扣押並不合法
１、被告己○○之選任辯護人抗辯：本件搜索扣押筆錄記載， 警方係依據刑事訴訟法第130 條執行附帶搜索，惟依警員 丘景倫報告，其係同日下午5 時30分即進入該遊戲場，至 下午11時執行搜索已逾5 小時以上，顯無急迫情事，警方 人員未循通常程序聲請核發搜索票，其程序即有不當；再 者，被查獲之前開遊戲場之負責人、服務人員及客人均無
任何供述有兌換現金賭博情事，且現場記錄亦未載有「逮 捕被告、犯罪嫌疑人或拘提、羈押」等實施附帶搜索之前 提要件。從而本件搜索、扣押程序不合法，依同法第 158 條之4規定，其取得之證據，應認定無證據能力等語。 ２、按「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被 告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕 行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其 立即可觸及之處所」；「犯罪在實施中或實施後即時發覺 者，為現行犯，不問何人得逕行逮捕之」，刑事訴訟法第 130條、第88條第1項、第2 項分別定有明文。另按「刑事 訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並 確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處 分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱 私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇 手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法 律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴 訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押； 至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程 序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而 言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為 兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中， 就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及 法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區 分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附 帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130 條 、第131條、第130條之1 之規定自明，上開各項搜索有其 法定要件及程序。」最高法院94年度台上字第1361號判決 採同一見。經查：證人即查獲本件事實之警員丘景倫，依 其上級長官（即當時擔任桃園縣警察局桃園分局第一組巡 官）劉建良之指示，前往上開遊戲場，探訪該遊藝場人員 是否涉及賭博犯嫌，其於當日把玩後洗分，取得遊戲場人 員有兌換現金予賭客，涉及賭博犯嫌之事證後，立即通知 其長官劉建良帶隊前來查緝，並以現行犯逮捕被告辛○○ 、甲○○、乙○○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○及 在場之客人邱文進等53人等情，固據證人劉建良、丘景倫 於原審審理時證述在卷，並有桃園縣警察局搜索扣押筆錄 在卷可稽（本院審判筆錄第5至8、14、21、22頁、偵卷Ⅰ 第19頁）。惟按所謂現行犯，係指犯罪在實施中或實施後 即時發覺者而言，此觀刑事訴訟法第88條第2 項之規定自 明。所稱即時，指犯罪實施中或犯罪實施後之當時而言。
最高法院92年度台上字第6130號判決採同一見解。然卷查 證人即承辦本案之員警丘景倫於偵查中結證稱：「這次我 就知道直接進入密室內」等語（偵查卷Ⅱ第302 頁），足 徵證人丘景倫本次是獨自進入其所稱之密室，並無任何人 引導其進入。證人丘景倫嗣於原審結證稱：「我進去之後 ，看到現場圖編號三的地方有一個的木桌，上面有一個七 星香煙的盒子，裡面有裝3000元的現金，至於是誰放的， 我不知道，我進去的時候就已經有3000元。」「查獲這次 ，我沒有跟櫃檯說什麼話，櫃檯直接比向暗門的地方」等 語（原審卷第182 頁），可見證人丘景倫並不知是何人放 置該3000元，且是證人丘景倫自行拿起該七星牌香煙盒， 自行取出該盒內之現金3000元，並非任何一位被告所交付 給證人之事實至明。單單以證人丘景倫獨自進入其所稱之 密室並自行拿起七星牌香煙盒並自行取走其所稱盒內之30 00元之事實觀之，殊難認定被告等人客觀上有何「犯罪在 實施中或實施後即時發覺」之情形。況遍閱全卷並無「逮 捕通知書」，無從知悉警員係依何法條規定逕行逮捕被告 等人，以此觀之，被告等人是否為在犯罪實施中或實施後 即時被發覺之現行犯？殊有疑義，司法警察官或司法警察 可否逕行逮捕，不無疑問？是以證人丘景倫稱被告等人是 賭博罪之現行犯云云，實有未合。
４、按「刑事訴訟為發見實質之真實，採直接審理及言詞審理 主義，證據資料必須能由法院以直接審理方式加以調查， 證人必須到庭以言詞陳述，始得採為判斷之依據。司法警 察官本於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而 作成，或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加 以調查，應無證據能力，不能認為刑事訴訟法第165 條第 1 項所稱『其他文書可為證據者』之證據書類，縱令已將 之向被告宣讀或告以要旨，依同法第155條第2項規定，亦 不能遽採為有罪判決之論據。」最高法院93年度台上字第 2317號判決採同一見解。本件證人丘景倫雖於92年3 月18 日作成「報告書」，記載其查獲本案之經過，惟因係其本 於其職務作成之報告文書，或係基於他人之陳述而作成， 或為其判斷之意見，其本身無從依直接審理方式加以調查 ，應無證據能力，是以尚難據該「報告書」而為不利被告 之認定。
５、另依92年2月6日增訂公布，於同年9月1日施行之刑事訴訟 法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者 ，其證言或鑑定意見不得作為證據。證人丘景倫於92年 4 月5 日在臺灣桃園地方法院檢察署作證時，檢察官並未將
丘景倫以證人身分令其到庭具結陳述，是以該日之訊問筆 錄（偵查卷第288頁反面至第289頁反面）雖有關於其查獲 本案經過之陳述，依上開說明，仍無證據能力，不得據為 不利被告之認定。至於檢察官於92年11月11日再以證人身 分傳喚丘景倫到庭具結後陳述，惟證人丘景倫並未對其如 何取得3000元之過程有任何陳述，是以92年11月11日證人 丘景倫之證言，亦無從證明被告等人是否為在犯罪實施中 或實施後即時被發覺之現行犯。
６、證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外， 不得作為證據，刑事訴訟法第160 條定有明文。本件證人 丘景倫於原審94年2 月17日結證稱：「有一個長條的木桌 ，上面有一個七星香煙的盒子，裡面有裝3000元的現金， 至於是誰放的，我不知道，我進去的時候就已經有3000元 ，我『認為應該』是從密室後面的門進去，因為沒有其他 的地方可以進去。」云云，其中「我『認為應該』是從密 室後面的門進去」，純係證人丘景倫個人推測之詞，不得 作為證據。
７、綜上所述，並無積極證據足以認定被告等人客觀上有何「 犯罪在實施中或實施後即時發覺」之情形，是以證人丘景 倫、劉建良當時主觀上認定被告等人涉有常業賭博及賭博 犯行且仍在實施中之判斷，自有未合，其逮捕被告等人， 並不合法。
８、刑事訴訟法第130條雖規定：「檢察官、檢察事務官、司 法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、 羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物 件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所」其中所稱 「逮捕被告犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押」應以「合法」 為必要。如係「不合法」之逮捕、拘提或羈押，即應立刻 釋放，豈可再進行「附帶搜索」？證人丘景倫、劉建良之 逮捕被告等人，既不合於法律所定現行犯之要件，自不得 再進行附帶搜索。
９、況按「被告經通緝後，司法警察（官）得逕行逮捕之，於 逮捕通緝之被告時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、 住宅或其他處所」，刑事訴訟法第87條第1項、第130條、 第131條第1項第1 款分別定有明文。然對於身體、住宅之 搜索，為嚴重侵犯人民身體自由、居住安寧、隱私及財產 權之行為，故執行搜索時，自應遵守刑事訴訟法有關之規 定，且不得逾越必要之程度，始符該法保障人民不受非法 及不當搜索之意旨。因之，司法警察（官）於逮捕通緝之 被告時，若僅係基於發現通緝被告之目的，而對通緝被告
之住所或其他處所逕行搜索之情形，其於發現通緝之被告 而將其逮捕後，必須基於執法機關之安全與被逮捕人湮滅 隨身證據之急迫考量，始得逕行搜索被告身體，又因其逮 捕通緝被告逕行搜索之目的已達，除為確認通緝被告之身 分以避免逮捕錯誤，而有調查其身分資料之必要外，不得 任意擴大範圍，復對被告所在之住宅及其他處所再為搜索 ，始符刑事訴訟法保障人民不受非法及不當搜索之意旨。 」最高法院91年度台上字第5653號判決採同一見解，可知 ，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告 、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖得附帶搜索，惟僅 得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具 及其立即可觸及之處所，不得任意擴大範圍，復對被告非 「立即可觸及之處所」恣意搜索，始符法意。本件依證人 丘景倫主觀上之認定，於其自七星牌香煙盒取得3000元時 ，認定櫃檯之被告辛○○涉有賭博罪嫌，亦僅於逮捕被告 辛○○之「際」得對被告辛○○進行附帶搜索，並不得於 逮捕之「後」對其他處所進行搜索或扣押。
10、此外，本件並無任何證據足以證明邱文進等53人客人亦進 行賭博犯行，更無任何積極證據足以證明當場查扣之雙魚 座機台120台（含ＩＣ版120片）、賓果王6人座7台（含Ｉ Ｃ版7片）、跑馬機台8人座9台（含ＩＣ版9片）、賓果行 星8人座18台（含ＩＣ版18片）、網路賓果電腦台21台（ 含ＩＣ版21片），及金統一餐廳賓果800 分卷47張、銀河 馬台隔日再玩卷8張、會員名單編號電腦條碼3張、會員編 號清冊3 張、押注中牌公示表1張、員工每日交接紀錄表2 張、月報表及週報表22張、歡樂賓果簡介2份、遙控器6個 、密室後門遙控器1個、兌換現金密室遙控器1個、現金11 萬7千800元等物係被告己○○、辛○○、甲○○、乙○○ 、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○等人犯刑法第267 條 之常業賭博罪之現行犯，自不得對該等人進行逮捕或搜索 、扣押，是以警員對被告己○○、辛○○、甲○○、乙○ ○、丁○○、丙○○、戊○○、庚○○等人以現行犯予以 逮捕並搜索、扣押上開證物，自不合法。
11、按「刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢 察官或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載 其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法 第136 條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施 之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令 扣押之處分權限。」最高法院69年台上字第2412號著有判 例，司法警察或司法警察官既無逕以命令扣押之處分權限
，更無命令或強制應扣押物之所有人、持有人或保管人提 出或交付之權。從而，證人劉建良等司法警察在該遊戲場 （即犯罪現場）內非法逮捕被告等人時，自無權命在場之 負責人提出或交付上開扣押物，予以扣押、留存，益徵本 件警方之扣押上開扣押物，於法不合。辯護人稱該等機具 之扣押不合法等語，並非無據。
12、司法警察（官）若未得有搜索票，亦無前述得逕行搜索之 情形（刑事訴訟法第130條至第131條之1 ），而逕對人民 實施搜索者，其搜索之程序即非適法。又按「刑事訴訟之 目的，固在發現真實，藉以維護社會安全，然其手段仍應 合法純潔、公正公平，以保障人權。因之，執法機關執行 搜索，應確實依據刑事訴訟法及其他有關法令規定之程序 為之。若執法機關違背刑事訴訟法或其他相關法令之規定 執行搜索，因而取得之證據，應否排除其證據能力，亦應 就執行之司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖，客 觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴 訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害、禁止使 用該證據對於抑制違法搜證之效果，與司法警察（官）如 依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保 障與社會安全之均衡精神，依比例原則具體認定之。若該 違法搜索違反法定程序之情節甚為嚴重，不予排除其證據 能力，已難維護人民對司法公平公正之信賴，且難以抑制 執法機關違法之搜索，則就該項違法搜索所取得之證物， 應予排除，始符公平正義原則。」最高法院91年度台上字 第7078號判決採同一見解。本件警員丘景倫僅係以其個人 自行取得之3000元即立即通知劉建良等人前來進行非法搜 索，本院審酌執行之司法警察（官）違背該法定程序之主 觀意圖（誤認係現行犯），客觀情節（客觀上並非現行犯 ）、侵害犯罪嫌疑人權益（無法營業之重大損失）、對犯 罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度（非常不利被告等人 之防禦），以及該犯罪所生之危害（本件客觀上無從證明 被告等人確實有犯罪）、禁止使用該證據對於抑制違法搜 證之效果（有教育意義），與司法警察（官）如依法定程 序有發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安 全之均衡精神，依比例原則具體認定之。本院認為，本件 警員違法搜索違反法定程序之情節甚為嚴重，不予排除其 證據能力，已難維護人民對司法公平公正之信賴，且難以 抑制執法機關違法之搜索，是以本件違法搜索所取得之證 物，應予排除，始符公平正義原則。
㈡、證人丘景倫提出之「兌換賭資三千元及空香煙盒一個」，
並無證據能力。前述「現金三千元及空香煙盒一個」，依 證人丘景倫之證述，係其於查獲前在遊戲場洗分後由被告 辛○○指示在遊戲場密室內自行取得之兌換賭資及放置該 現金之盒子，至於是何人所放置，其並不知情，證人既不 知該七星牌香煙盒是何人所放置，其自無任意取走之權， 況如前所述，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之 處分權限，證人丘景倫亦無權扣押該「現金三千元及空香 煙盒一個」，該前述「現金三千元及空香煙盒一個」，亦 係非法扣押所得之物，並無證據能力。
㈢、本件共同被告己○○、辛○○、甲○○、乙○○、丁○○ 、丙○○、戊○○、庚○○及證人即客人邱文進、陳文彬 、蔡清輝、曲作俊、彭洪鳴、丁國寶、吳明勳、羅學森、 曾春米、林涵云、黃清河、留立豐、張春生、林國煉、洪 彩鳳、曾翠英、張文仲、劉國忠、陳自城、黃能利、陳美 玲、吳怡蓉、吳麗玲、賴皇林、呂俊昱、羅佩玲、吳東贏 、謝漢容、劉容禎、黃麗秋、陳寬誌、詹珮珍、溫錦壽、 游健文、陳進和、謝德明、姜文清、林美玟、方曉晴、王 志忠、林正哲、潘弋忒、聶裕康、謝蔚霖、許榮宜、楊天 孝、林桂昌、葉志翔、黃棋淞、周真羽、劉寶生、陳淑雅 、王保玉於警詢時之陳述，雖係審判外之陳述，惟公訴人 、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審 酌該等言詞陳述作成時之情況，並無任何不法情事，應認 為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，前述證人之陳 述，得為證據，併此說明。
六、經查：
㈠、被告己○○等人於警詢、偵訊、原審及本院審理時固坦承 經營或任職於前述遊戲場之事實，惟其等均否認該遊戲場 有為客人洗分兌換現金之情形。另證人，即案發時為警查 獲之客人邱文進、陳文彬、蔡清輝、曲作俊、彭洪鳴、丁 國寶、吳明勳、羅學森、曾春米、林涵云、黃清河、留立 豐、張春生、林國煉、洪彩鳳、曾翠英、張文仲、劉國忠 、陳自城、黃能利、陳美玲、吳怡蓉、吳麗玲、賴皇林、 呂俊昱、羅佩玲、吳東贏、謝漢容、劉容禎、黃麗秋、陳 寬誌、詹珮珍、溫錦壽、游健文、陳進和、謝德明、姜文 清、林美玟、方曉晴、王志忠、林正哲、潘弋忒、聶裕康 、謝蔚霖、許榮宜、楊天孝、林桂昌、葉志翔、黃棋淞、 周真羽、劉寶生、陳淑雅、王保玉於警訊及偵查中之陳述 ，亦均無人言及前開遊戲場有洗分兌換現金之情事。而前 開客人即邱文進等人均經檢察官以查無賭博之積極證據， 為不起訴處分確定在案，亦有不起訴處分書在卷可稽。是
前述證人，包括共同被告之陳述，均無法證明被告等有何 常業賭博犯行。
㈡、證人丘景倫於92年11月11日檢察官偵訊時及原審審理時雖 就「查獲前被告丁○○為其洗分三千分，並通知被告辛○ ○，由辛○○指示其至密室門口處，並以搖控器開門，其 進入後在桌上之香菸盒內拿取三千元出來」之事實陳述明 確（偵卷第302 頁、原審卷第187、188頁）。惟查賭博罪 性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，亦即須二以上之行 為人，彼此以相互對立之意思合致，始能成立之犯罪。本 件證人丘景倫係因他人檢舉，依證人劉建良之指示偵查犯 罪而向上級簽報核准，喬裝客人前往前開遊戲場探訪而把 玩店內之雙魚座（７ＰＫ）電動機具等情，已如前述。是 證人丘景倫把玩機具之目的，既在於偵查犯罪，並無賭博 意思，其與該遊戲場之經營者間欠缺「相互對立之意思合 致」，其等間均無從成立賭博罪。則本案查獲時，縱證人 丘景倫把玩雙魚座機具結束後，被告丁○○為其洗分及由 被告辛○○指示其至密室內取得現金3000元，亦因欠缺「 相互對立之意思合致」，而與賭博罪之構成要件不符。至 於證人丘景倫雖證稱其先前至該處探查，把玩過五、六次 ，其中二次均有兌換到現金等語，惟其情形與此次情形均 相同，亦因欠缺「相互對立之意思合致」，而與賭博罪之 構成要件不符。另證人丘景倫亦證稱：在其進入密室之前 還有兩個男子先進入該密室內換錢後出來離開該遊戲場暨 其把玩機具期間有看見其他客人進入該密室內換錢等語（ 原審卷第182 頁）；惟依其所述之情形觀之，其僅係看見 有其他客人進出該密室，其並未親眼目睹該等客人有在密 室內拿錢之情形，其認為該等客人有換錢之情形，應係其 根據自己經驗推測而來。是證人丘景倫前開陳述，要係臆 測之詞，不足採為被告等有賭博犯行之證據。
㈢、至於扣案之日（月、週）報表上有「開招量」、「洗招量 」之數字之記載，固有該等報表可稽。惟前開記載究係代 表何等意義，並未據被告等於警詢、偵訊時陳述（警、偵 訊時就此均未訊問）；另被告己○○於原審審理時對前開 報表則稱「好像不是店裡面的，我沒有看過」，其餘被告 則稱「不知道是誰的」（原審審判筆錄第29頁）。而公訴 人對於前開報表上之記載與被告等賭博犯行之關聯性為何 ，亦未指出證明方法。是尚難僅以其上有前述記載，遽以 推論被告等有賭博之犯行。
㈣、再前開遊戲場採取會員制，進入要查驗身分等情，固據證 人丘景倫證述在卷，並經被告等坦承，自堪信為真實。惟
此或係該店經營之方式、風格與他人不同，當然亦有可能 其內蘊藏不法之情事，惟是否即得以之推論其等有賭博之 情事，非無斟酌之餘地。又被告己○○確實在店內免費提 供香菸供客人任意取用，業據證人丘景倫於原審審理時結 證稱：「．．機台旁邊都有放香煙，用盤子裝著，都是拆 掉盒子壹支支的香煙。」等語，（見原審卷第192 頁）。 是被告己○○辯稱：小房間內之空香菸盒係因店內提供香 菸，將香菸取出後不用之紙盒堆積棄在該房間內，並非刻 意供賭博裝盛現金之用，尚堪採信。至於被告己○○於原 審審理時供稱：「．．（金統一餐廳賓果八百分券是）玩 賓果中獎以後，我們會發壹張此券，以後他來玩任何機台 ，原來要付壹仟元，只要拿這張券再加兩百元就可以玩了 。」等語，此或係遊戲場為鼓勵客人上門而為之摸彩或折 扣促銷手法，尚難係屬賭博行為；再被告辛○○於原審審 理時供稱「分數可保留」云云，與證人丘景倫所述賭博方 式不同，亦僅其自白而無其他佐證，自亦不足為被告等不 利之認定。另前開遊戲場設置之娛樂性機具，其玩法相對 於具有聲光、動作及影音效果，需動用腦筋操縱之益智性 遊戲機，固然單調呆板，惟此等機具既經合法生產，且該 遊戲場亦經主管機關核准經營，是否得以其玩法單調呆板 ，即推論該遊戲場有以兌換金錢為誘因，促客人上門把玩 ，亦值斟酌（此推論如成立，則設置此種機具經營之業者 ，均成立賭博犯行，主管機關准許生產此種機具及經營此 種業務，豈非教唆、幫助犯罪？）。是本院認為尚難以前 開遊戲場查驗客人身分及其機具玩法單調呆板，即論斷被 告等有兌換金錢賭博之情事。
㈤、扣案之機具、金統一餐廳賓果八百分券、銀河馬台隔日再 玩券、會員名單編號電腦條碼、會員編號清冊、押注中牌 公示表、員工每日交接紀錄表、歡樂賓果簡介二份、遙控 器及現金等物品，雖係在前開遊戲場查獲之物品，且多數 係供該遊戲場經營使用之物品，因係非法搜索、扣押之物 ，並無證據能力，巳如前述。此外，亦查無其他確切之證 據足以證明被告等有兌換現金予客人之事實，自不得以該 等物品逕行推定被告等有賭博犯行。
㈥、此外，又查無其他積極證據足資認定被告等確有前述賭博 之犯行，依法應為被告等無罪判決之諭知。
七、原審以無證據證明被告等人犯罪為被告等人均無罪之諭知， 固非無見，惟查：本件搜索、扣押所得之物，並無證據能力 ，原審竟誤認為搜索合法，並認該扣押物有證據能力，則有 違誤。自應由本院將原判決撤銷，另諭知被告等均無罪。
八、檢察官上訴意旨略以：
本件事證明確，相關證據如下所述:
㈠、被告己○○供承：平常伊很少到現場，但每天都會去現場 至少一次並去收錢，每位開分員將錢交給櫃臺辛○○，伊 再向辛○○收錢，辛○○、甲○○、丁○○、戊○○、丙 ○○、庚○○、乙○○都是伊所僱用，辛○○是現場負責 人，店內是採會員制，且進入要查驗身分，以避免警察臨 檢，店內有提供飲料及便當物品等情。又本件查獲員警丘 景倫證稱：店內有提供便當及飲料，進入密室後拿取現金 ，需再經過電玩場內再出去，機台上分數按一比一比例兌 換現金，當天是由甲○○查驗其身分後才進入遊戲場，不 是任何人都可進入其中，後來開分小姐丁○○幫其開1000 分，其玩到3000分時，便向開分小姐說要洗分，小姐就把 分數歸零，機台螢幕上有一個小白版，她在白版上寫30， 通知櫃臺，櫃臺準備好後通知小姐，小姐再請其去櫃臺， 櫃臺人員向其比旁邊的密室，其走至密室，櫃臺以遙控器 將門打開，密室內的香菸盒中即有三千元等語。又查獲電 子機台之玩法，完全係藉店內事先設定機臺之機率決定輸 贏，玩法單調呆版，有別於具有聲光、動作及影音效果需 動腦靈活操縱可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機，若長期 把玩而無誘因，勢必平淡乏味，無法使玩者挹注大量金錢 ，且店內基本消費為數百元，此亦與一般益智娛樂之電子 遊戲機，打玩一次僅需數十元之代價高出甚多，是依經驗 法則，此種以玩法單調、花費昂貴之機具謀獲利潤，倘無 以兌換金錢為誘因，則進入店內把玩之人，當無天生性喜 冶遊而流連此處之理。又查扣店內之日報表上載明「開招 量」「洗招量」數字，若無兌換現金賭博情事，此數字當 無記載歸檔之必要，即無須大費周章記載此種開分洗分數 ，綜據上述，被告等所辯無兌換現金云云，無非卸責之詞 不可採信，此外並有雙魚座機台120台（含ＩＣ版120片） 、賓果王6人座7台（含ＩＣ版7 片）、跑馬機台8人座9 台（含ＩＣ版9片）、賓果行星8人座18台（含ＩＣ版18片 ）、網路賓果電腦台21台（含ＩＣ版21片），及金統一餐 廳賓果800分券47張、銀河馬台隔日再玩券8張、會員名單 編號電腦條碼3張、會員編號清冊3 張、押注中牌公示表1 張、員工每日交接紀錄表2 張、月報表及週報表22張、歡 樂賓果簡介2份、遙控器6 個、密室後門遙控器1個、兌換 現金密室遙控器1 個、賭資117800元扣案可稽 (此部分， 詳如起訴書)。
㈡、且前揭扣案物即於金統一電子遊戲場查扣之物品（即偵卷
卷一第20至22頁「查扣物清冊」、證人丘景倫提出之「兌 換賭資3000元及空香煙盒1 個」，均具有證據能力，此亦 為原審法院所採認 (詳見原審判決），此均為被告等涉犯 賭博罪嫌之積極物證。
㈢、證人丘景倫對被告等經營賭博電玩之犯行亦於本院審理中 中證述: 「我進去的時候先坐在賓果區上方的七ＰＫ兩分 區中間的位置，開分小姐幫我開分，我拿500元開550分， ，他們會多送50分，當時的開分小姐是誰因為時間已久， 我忘記了。我就開始把玩，我把玩了約兩個小時，其間我 有換檯子把玩，但都是在七ＰＫ兩分區內，後來我中了30 00分，我就先打電話給劉巡官說我可以洗分了，再請開分 小姐過來洗分，我跟小姐說我要洗分，小姐會拿鑰匙把機 台的分數歸零，然後機台螢幕正上面會有一個小白板，小 姐會在上面登記，這件小姐在上面寫「三」，就是三千分 ，如果是三萬分就寫「三十」，但必須要1000分以上才可 以換。小姐寫完三之後，就去通知櫃台，當時我還在機台 等，小姐跟櫃台怎麼說我不知道，因為有一段距離。小姐 與櫃台說了約十幾、二十秒，小姐會先回來她負責開分的 區域，然後等他們準備好，小姐會跟我說好了，然後我就 走到櫃台那裡，櫃台那個人會跟我比後門（即現場圖上暗 門的位置），比完之後，我就走到暗門的位置，因為在我 之前還有兩個人他們先進去換錢，所以我先被鎖在門外， 那兩個人是男的，三十幾歲的人，因為通常換完錢就是要 離開，所以等到劉巡官他們帶隊進來時，就找不到那兩個 人，至於他們換到多少錢我不知道，因為我在門外面。他 們兩人出來離開之後才換我進去，我進去之後，看到現場 圖編號三的地方有一個長條的木桌，上面有一個七星香煙 的盒子，裡面有裝3000元的現金，至於是誰放的，我不知 道，我進去的時候就已經有3000元，我認為應該是從密室 後面的門進去，因為沒有其他的地方可以進去，且我在前 面的暗門等的時候也沒有再看到有人進去，前面那兩個人 是從那個暗門出來的。我拿到錢之後，先出去店門口，在 店門口打電話通知巡官說我拿到錢了，我在旁邊大約二、 三十公尺的地方。」等語，是證人丘景倫對被告等經營賭 博電玩之賭博犯行亦具體明確證述，亦未見其有何矛盾之 處，並經被告之辯護人交互詰問方式詰問之，其證詞之可 信度甚高，且檢察官問: 「查獲那次，洗分時，你除了跟 開分小姐說要洗分之外，是否還有說其他話？」證人丘答 : 「那個小姐問我要洗幾分，我說三千分，因為那時我機 台累積到三千多分，但零頭不能換所以我跟她說三千分。
」，檢察官問: 「洗分的時候你是否跟櫃台說什麼話？」 證人丘答: 「查獲那次洗分沒有，因為之前有換過兩次， 所以查獲這次沒有跟櫃台說話，櫃台直接比向暗門的地方 。第一次換到錢的時候，我是有跟櫃台說『我要洗分』（ 台語），櫃台說『到廁所旁邊的門等一下（台語）』。顯 見該電玩店確有經營賭博性電玩之事實，其兌換金錢已為 該店制式化之動作，而原審對此並未斟酌或以其係臆測之 詞，不足採為被告等有賭博犯行之證據，似有不妥。 ㈣、被告等人對密室之用途亦交待不清，且互有矛盾，且如被 被告等所言僅是堆放飲料，空煙盒之處所，又為何要以搖 控鎖控制之。
㈤、另原審以賭博罪性質上屬「必要共犯」之「對向犯」，即 行為人二人，彼此須以對立之意思合致，始能成立本罪， 認證人丘景倫既是在偵查犯罪，並無賭博之意，故與賭博 之構成要件不符，然本案被告係以電動機台為賭博工具， 且證人丘景倫確有兌換零錢，把玩電玩之行為，且因把玩 電玩過程中累積分數達三千分，進而兌換零錢，而本件賭 博之方式，是利用賭客與機器對賭為之，則只要賭客有押 注、對賭行為，顯已成立賭博罪，本件證人丘景倫確有下 注、對賭之行為，已如前述，仍難謂其欠缺賭博之意思，